Ανάλυση του πορίσματα του Αρείου Πάγου για το ζήτημα με τις υποκλοπές έκανε ο πρόεδρος της ΑΔΑΕ, Χρήστος Ράμμος, μέσω άρθρο του στο syntagmawatch.gr.
Ο κ. Ράμμος γράφει για τη νομιμότητα των διατάξεων άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας και αναλύει τη διαφορά νόμιμου και νομότυπου.
Σχολιάζοντας νομικά τις διατάξεις άρσης του απορρήτου των επικοινωνιώνγια λόγους εθνικής ασφάλειας, αναφέρει μεταξύ άλλων τα εξής: «μια εισαγγελική διάταξη που έχει εκδοθεί χωρίς να έχουν τηρηθεί οι νόμιμοι όροι ή να έχει ακολουθηθεί η νόμιμη διαδικασία για την έκδοση της (όπως αυτοί/αυτή παρατέθηκαν ανωτέρω) νομοτύπως μεν εκδόθηκε, και καλώς εφαρμόσθηκε, δεν έχει όμως το γενικό τεκμήριο της νομιμότητας.
Συγκεκριμένα ο εκδώσας αυτήν εισαγγελικός λειτουργός δεν απαλλάσσεται όμως από το να του ζητηθούν στο μέλλον με βάση καταγγελία ή ένδικο μέσο οποιουδήποτε μπορεί να θεμελιώσει σχετικό έννομο συμφέρον ευθύνες είτε πειθαρχικές, είτε αστικές, είτε ακόμη και ποινικές σε περίπτωση που διαπιστωθεί από την ΑΔΑΕ (ενεργούσα είτε κατόπιν καταγγελίας ή ερωτήματος θιγέντος πολίτη, είτε αυτεπαγγέλτως) ότι δεν τηρήθηκαν η διαδικασία ή κάποιος όρος που απαιτούνται για την έκδοση της επίμαχης διάταξης».
«Σε μια τέτοια δε περίπτωση δεν θα μπορούσε ο εκδώσας την διάταξη λειτουργός να προβάλλει ένσταση ότι δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να του ζητηθούν ευθύνες, διότι η διάταξη είναι καθόλα νόμιμη και δεν μπορεί να θεμελιωθεί η όποια ευθύνη για νόμιμη πράξη».
Αναλυτικά του άρθρο του Χρήστου Ράμμου
Είναι μάλλον κρατούσα, σε όσους λίγους -μέχρι στιγμής- έχουν ασχοληθεί με τη νομική διάσταση του θέματος, η άποψη ότι οι διατάξεις άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, τις οποίες εκδίδουν οι εισαγγελικοί λειτουργοί οι αποσπασμένοι στην ΕΥΠ ή την ΔΑΕΕΒ (ευρύτερα γνωστή ως Αντιτρομοκρατική) είναι εξ ορισμού και άνευ ετέρου νόμιμες. Με βάση την άποψη αυτή σταματά κάθε περαιτέρω συζήτηση και θεωρείται αδιανόητο να τεθεί θέμα ευθύνης είτε αστικής, είτε ποινικής, είτε άλλης για τους εν λόγω εισαγγελικούς λειτουργούς σε σχέση με διάταξη που εξέδωσαν.
Έτσι παρανομία θεωρείται ότι υπάρχει στις άρσεις του απορρήτου των επικοινωνιών μόνο σε περίπτωση που καταλύθηκε το απόρρητο των επικοινωνιών από εγκληματική ενέργειας, όπως είναι πχ η χρήση πειρατικού λογισμικού (spyware). Είναι, όμως, έτσι τα πράγματα;
Το κρίσιμο και ιδιαίτερα ευαίσθητο αυτό θέμα δεν έχει απασχολήσει μέχρι τώρα, εξ όσων δύναμαι να γνωρίζω, ούτε τη νομική θεωρία, ούτε τη νομολογία. Εξ άλλου προβληματισμός γύρω από το θέμα άρχισε να αποκτά επικαιρότητα στην χώρα μας μόνο μετά την υπόθεση των υποκλοπών. Το παρόν αποσκοπεί στο να ρίξει φως στο ώριμο αυτό ύστερα από τις εξελίξεις στην υπόθεση των υποκλοπών θέμα, προτείνοντας μια συνεκτική και ολοκληρωμένη νομική οπτική , η οποία έχει ως βάση αλλά και πλαίσιο μια συνολική συνταγματική και δικαιοκρατική ανάγνωση των κανονιστικών διατάξεων που διέπουν το ζήτημα. Η ανάπτυξη που ακολουθεί περιορίζεται μόνο στις άρσεις του απορρήτου που γίνονται για λόγους εθνικής ασφάλειας, που αποτελούν την μερίδα του λέοντος στις εν γένει άρσεις του απορρήτου και οι οποίες θέτουν τα περισσότερα ερμηνευτικά ζητήματα σε σχέση με το καθεστώς που τις διέπουν
Νομικά κείμενα
Α)Πρώτα το Σύνταγμα. Στο άρθρο 19 ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Tο απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Nόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1».
Β) Εκτελεστικός νόμος της παρ. 1 της πιο πάνω διάταξης είναι ο νόμος 5002/2022 (ΦΕΚ 228Α)[1]. Στο άρθρο 4 αυτού με τον τίτλο «Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας» ορίζονται τα εξής:
«1. Αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να υποβάλλει μόνο η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (Ε.Υ.Π.) ή η Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας της Ελληνικής Αστυνομίας (Δ.Α.Ε.Ε.Β.) είτε με δική τους πρωτοβουλία είτε κατόπιν σχετικής ενημέρωσης που διαβιβάζεται από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή, στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση. 2. Το αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας υποβάλλεται, κατά περίπτωση, για μεν την Ε.Υ.Π. στον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 5 του ν. 3649/2008[2] (Α΄ 39), για δε τη Δ.Α.Ε.Ε.Β. στον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 4 του ν. 2265/1994[3] (Α΄ 209). Το αίτημα περιλαμβάνει (α) τους λόγους που στοιχειοθετούν κίνδυνο για την εθνική ασφάλεια, (β) την αναγκαιότητα της άρσης του απορρήτου για την αντιμετώπιση του κινδύνου, (γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας για τα οποία ζητείται η άρση, (δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, και (ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης. Ο εισαγγελικός λειτουργός κρίνει μέσα σε είκοσι τέσσερις (24) ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου με διάταξή του, στην οποία περιέχονται τα στοιχεία που αναφέρονται στις παρ. 4 και 5 του παρόντος. Αν, κατά την κρίση του, μετά από εισήγηση της αιτούσας αρχής, ειδικές περιστάσεις εθνικής ασφάλειας επιβάλλουν την παράλειψη ή τη συνοπτική παράθεση ορισμένων από τα στοιχεία αυτά, γίνεται ειδική μνεία στη διάταξη. Η εγκριτική διάταξη υποβάλλεται αμελλητί, μαζί με το αίτημα και τα συνοδεύοντα αυτό στοιχεία που ετέθησαν υπόψη του εισαγγελικού λειτουργού, για έγκριση σε δεύτερο εισαγγελικό λειτουργό, ο οποίος είναι αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου ή εισαγγελέας Εφετών και ορίζεται με απόφαση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου για θητεία ενός (1) έτους, με δυνατότητα ανανέωσης για ένα (1) έτος. Με όμοια απόφαση ορίζεται και ο νόμιμος αναπληρωτής του δεύτερου εισαγγελικού λειτουργού του πέμπτου εδαφίου. Ο δεύτερος εισαγγελικός λειτουργός εγκρίνει ή απορρίπτει το αίτημα εντός είκοσι τεσσάρων (24) ωρών και επιστρέφει αμελλητί το σύνολο των ανωτέρω εγγράφων στον αποστείλαντα αυτά, χωρίς τη δυνατότητα τήρησης αρχείου. Η ισχύς της εισαγγελικής διάταξης αρχίζει από την έγκριση του δεύτερου εισαγγελικού λειτουργού. 3. Το αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, που αφορά πολιτικά πρόσωπα, υποβάλλεται μόνο από την Ε.Υ.Π. και οφείλει να στηρίζεται σε συγκεκριμένα στοιχεία που καθιστούν άμεση και εξαιρετικά πιθανή τη διακινδύνευση της εθνικής ασφάλειας. Το αίτημα, μαζί με τα στοιχεία που το συνοδεύουν, υποβάλλεται από τον Διοικητή της Ε.Υ.Π. στον Προέδρο της Βουλής, προκειμένου να χορηγήσει σχετική άδεια εντός προθεσμίας είκοσι τεσσάρων (24) ωρών. Αν δεν υπάρχει Βουλή, την άδεια του δεύτερου εδαφίου χορηγεί ο Πρόεδρος της τελευταίας Βουλής ή, αν αυτός αρνείται ή δεν υπάρχει, ο Πρωθυπουργός. Αν το αίτημα αφορά στον Πρόεδρο της Βουλής, ή αν δεν υπάρχει Βουλή στον Πρόεδρο της τελευταίας Βουλής, την άδεια χορηγεί ο Πρωθυπουργός. Μόνο εάν χορηγηθεί η άδεια της παρούσας, μπορεί το αίτημα να υποβληθεί στον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 5 του ν. 3649/2008 για τη συνέχιση της διαδικασίας. Στην περίπτωση της παρούσας, ο Πρόεδρος της Βουλής, ο Πρόεδρος της τελευταίας Βουλής ή ο Πρωθυπουργός, κατά περίπτωση, δεν τηρεί σχετικό αρχείο. 4. Η διάταξη που επιβάλλει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας περιέχει: α) το όργανο που αιτείται την άρση,β) τον σκοπό της άρσης, γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση,δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής,ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής, εφόσον απαιτείται για τις ανάγκες της άρσης, και την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης καιστ) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης.5. Διάταξη που απορρίπτει αίτημα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας περιέχει μόνο: α) το όργανο που είχε αιτηθει την άρση, και β) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης.6. Οι διατάξεις που επιβάλλουν την άρση του απορρήτου ή απορρίπτουν το σχετικό αίτημα, τηρούνται σε ηλεκτρονικό αρχείο της Υπηρεσίας από τον αρμόδιο εισαγγελικό λειτουργό της παρ.2. Με απόφαση, κατά περίπτωση, του Διοικητή της Ε.Υ.Π. ή του Διευθυντή της Δ.Α.Ε.Ε.Β., τα φυσικά αρχεία των διατάξεων άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας ψηφιοποιούνται και ενσωματώνονται στο ηλεκτρονικό αρχείο του πρώτου εδαφίου. Στην απόφαση αυτή ορίζονται ο τρόπος και η διαδικασία της ψηφιοποίησης. Μετά την πάροδο ενός (1) έτους από την ψηφιοποίηση τα φυσικά αρχεία καταστρέφονται και συντάσσεται έκθεση για την καταστροφή τους.7. Μετά την πάροδο τριών (3) ετών από την παύση της ισχύος της διάταξης άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας γνωστοποιείται η επιβολή του περιοριστικού μέτρου στον θιγόμενο, υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο αυτό διατάχθηκε. Για τη γνωστοποίηση του πρώτου εδαφίου υποβάλλεται σχετικό αίτημα στην Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), το οποίο διαβιβάζεται στην Ε.Υ.Π. και τη Δ.Α.Ε.Ε.Β.. Η άρση γνωστοποιείται μετά από απόφαση τριμελούς οργάνου, το οποίο αποφασίζει εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών. Στην περίπτωση διενέργειας της άρσης από την Ε.Υ.Π., το όργανο αποτελείται από τον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 5 του ν. 3649/2008, τον δεύτερο εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 2 του άρθρου 4 του παρόντος και τον Πρόεδρο της Α.Δ.Α.Ε.. Στην περίπτωση διενέργειας της άρσης από τη Δ.Α.Ε.Ε.Β., το όργανο αποτελείται από τον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 4 του ν. 2265/1994, τον δεύτερο εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 2 του άρθρου 4 του παρόντος και τον Πρόεδρο της Α.Δ.Α.Ε.. Του οργάνου προεδρεύει ο ανώτερος ιεραρχικά ή, επί ομοιοβάθμων, ο αρχαιότερος εισαγγελικός λειτουργός. Το όργανο αποφασίζει κατά πλειοψηφία, με τήρηση απόρρητων συνοπτικών πρακτικών και καταγραφή της γνώμης της μειοψηφίας, εφόσον υφίσταται. Αν αποφασισθεί η ενημέρωση, ο θιγόμενος ενημερώνεται για την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και για τη διάρκειά του. Δεν επιτρέπεται η υποβολή νέου αιτήματος πριν την πάροδο ενός (1) έτους από την υποβολή του προηγούμενου».
Γ. Εκτελεστικός νόμος της παρ. 2 του άρθρου 19 του Συντάγματος είναι ο οργανικός νόμος της ΑΔΑΕ, ο ν.3115/2003 (ΦΕΚ 47Α). Στο άρθρο 6 του νόμου αυτού, το σχετικό με τις αρμοδιότητες της Αρχής, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: « 1. Η Α.Δ.Α.Ε., για την εκπλήρωση της αποστολής της, έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α) Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (Ε.Y.Π.), άλλων δημοσίων υπηρεσιών,οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία. Τον έλεγχο διενεργεί μέλος ή μέλη της Α.Δ.Α.Ε., συμμετέχει δε και υπάλληλός της, ειδικά προς τούτο εντεταλμένος από τον πρόεδρό της για γραμματειακή υποστήριξη της διαδικασίας του ελέγχου. Κατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της Α.Δ.Α.Ε. β)…..γ)… δ)…..ε) Εξετάζει καταγγελίες σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των αιτούντων, όταν θίγονται από τοντρόπο και τη διαδικασία άρσης του απορρήτου. στ) Στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/1994[4], η Α.Δ.Α.Ε. υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών αρχών…..2. Τα μέλη και το προσωπικό της Α.Δ.Α.Ε., πλην του βοηθητικού προσωπικού, έχουν προς διαπίστωση των παραβάσεων της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου, τις εξουσίες και τα δικαιώματα που προβλέπονται στο Ν. 703/1977, όπως ισχύει. Τα πρόσωπα αυτά έχουν προς τούτο δικαίωμα να ελέγχουν τα προβλεπόμενα από το Π.Δ. 186/1992 (Κ.Β.Σ.) βιβλία και στοιχεία των ελεγχόμενων επιχειρήσεων και οργανισμών, αποκλειομένηςτης κατάσχεσης ή της παραλαβής τους, καθώς και πάσης φύσεως αρχεία, βιβλία, στοιχεία και λοιπά έγγραφα των προσώπων που ελέγχουν, να ενεργούν έρευνες στα γραφεία και λοιπές εγκαταστάσεις τους, να λαμβάνουν ένορκες και ανωμοτί κατά την κρίση τους καταθέσεις, με την επιφύλαξη του άρθρου 212 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας.Οι σχετικές διατάξεις, απαγορεύσεις, ποινές και κυρώσεις του Ν. 703/1977, ως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως σε περίπτωση αρνήσεως παροχής στοιχείων, παρεμπόδισης ή δυσχέρανσης του έργου της Α.Δ.Α.Ε., επιφυλασσομένης της εφαρμογής των προβλεπόμενων από τον παρόντα νόμο κυρώσεων.»
Ερμηνεία του κανονιστικού καθεστώτος
Α) Η ερμηνεία του άρθρου 19 του Συντάγματος παρουσιάζει ένα ιδιαίτερο ενδιαφέρον από πλευράς συνταγματικού δικαίου και ευρύτερα δημοσίου δικαίου η δε ερμηνεία του έχει άμεση συνέπεια στο τι έχει ή δεν έχει αρμοδιότητα να ελέγξει η ΑΔΑΕ, όταν ελέγχει την νομιμότητα των άρσεων του απορρήτου των επικοινωνιών που γίνονται με εισαγγελικές διατάξεις, άλλως τη νομιμότητα των αποκαλουμένων πιο τεχνικά νομίμων επισυνδέσεων. Ο ερμηνευτής της διάταξης αυτής δεν πρέπει να λησμονεί ότι το Σύνταγμα μιας φιλελεύθερης κοινοβουλευτικής δημοκρατίας θεσπίζει αντίβαρα εξουσίας (τα γνωστά checks and balances)- άλλως θεσμικές εγγυήσεις -που διασφαλίζουν ότι καμία συντεταγμένη εξουσία δεν λειτουργεί αυθαίρετα και ανέλεγκτα και ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα και ελευθερίες προστατεύονται αποτελεσματικά.
Η πρώτη επισήμανση που επιβάλλεται να γίνει σε σχέση με το άρθρο 19 του Συντάγματος είναι ότι, είναι η μόνη διάταξη του συνταγματικού καταλόγου των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνει ο συνταγματικός νομοθέτης στην οποία ορίζεται ότι, το προστατευόμενο από αυτήν δικαίωμα είναι απολύτως απαραβίαστο (άρθρο 19 παρ.1). Η έμφαση αυτή στο ίδιο το συνταγματικό κείμενο δεν είναι ούτε τυχαία ούτε άνευ νομικής σημασίας, ούτε, τέλος, χωρίς προστιθέμενη αξία.
Με την διάταξη του άρθρου 19 παρ.2 του Συντάγματος, η οποία αποτελεί ειδική διάταξη σε σχέση με το άρθρο 26 (διάκριση των εξουσιών), ο συνταγματικός νομοθέτης επέλεξε ως εγγυητή της διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, την ΑΔΑΕ, και μάλιστα (κάτι που δεν έχει προσεχθεί επαρκώς) και ως προς τα δύο εδάφια της παρ.1 του αυτού άρθρου, ήτοι όχι μόνο ως προς την πρωταρχική και γενική προστασία του δικαιώματος (εδάφιο πρώτο), αλλά και κατά το μέρος που η πιο πάνω παράγραφος αφορά την διαδικασία της άρση του απορρήτου από την δικαστική αρχή (εδάφιο δεύτερο). Εν ολίγοις η ΑΔΑΕ έχει επιλεγεί από τον συντακτικό νομοθέτη, με βάση αυτή την ειδικότερη συνταγματική διάταξη, που είναι η μόνη εφαρμοστέα στα θέματα που αφορούν τον έλεγχο της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών, ακριβώς επειδή είναι ειδική, ως θεσμική εγγύηση, με την οποία περιβάλλει το απόρρητο των επικοινωνιών σε όλες του τις εκφάνσεις, και συνεπώς, και ως αντίβαρο εξουσίας απέναντι και στην δικαστική αρχή, στην οποία έχει ο ίδιος νομοθέτης (ο συνταγματικός) αναθέσει το έργο της εκδόσεως των διατάξεων άρσης του απορρήτου, για τις οποίες όμως δεν είναι δυνατό βασίμως να υποστηριχθεί ότι τις θέλησε ως πλήρως ανέλεγκτες. Και τούτο όχι μόνο λόγω της προαναφερθείσης ρητής και σαφούς επιταγής η ΑΔΑΕ να διασφαλίζει σε όλες τις περιπτώσεις το απόρρητο των επικοινωνιών, αλλά και διότι είναι γενική αρχή του κράτους δικαίου, ότι καμία Αρχή δεν μπορεί να δρα χωρίς κανένα έλεγχο και λογοδοσία. Περί αυτού περισσότερα κατωτέρω.
Β) Σε επίπεδο τυπικού νόμου ισχύουν τα ακόλουθα. Πρέπει πριν απ’ όλα να επισημανθεί ότι οι παρατεθείσες πιο πάνω διατάξεις του άρθρο 6 παρ.1 περ. α’ ε’ και στ’ του ν.3115/2003 (ΦΕΚ Α’ 47) αναθέτουν στην ΑΔΑΕ ευρεία ελεγκτική αρμοδιότητα σε ό,τι αφορά τις άρσεις απορρήτου των επικοινωνιών.
Στο πλαίσιο, λοιπόν της συνταγματικής της αρμοδιότητας, όπως αυτή σαφώς προκύπτει από το πιο πάνω πλέγμα διατάξεων του Συντάγματος και έγινε αντιληπτή ακριβώς με τον αυτό τρόπο και από τον κοινό νομοθέτη, εξειδικεύθηκε δε με τον πιο πάνω τρόπο με τον προαναφερθέντα εκτελεστικό αυτού νόμο, δηλαδή το ν. 3115/2003, η ΑΔΑΕ είναι ,μεταξύ άλλων, αρμόδια να ελέγχει την τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου, είτε αυτή επιβάλλεται για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, με μόνο περιορισμό το να μην υπεισέρχεται σε έλεγχο της (επί της ουσίας) κρίσης των αρμόδιων δικαστικών αρχών. Αυτή είναι, εξ άλλου, και η μόνη λογική ερμηνεία που είναι δυνατόν να δοθεί στις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις. Σε αντίθετη περίπτωση θα περιορίζονταν το κανονιστικό περιεχόμενο της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 19.
Παρά, όμως την πιο πάνω προφανή έννοια του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντάγματος και την σαφήνεια της, η πιο πάνω υποστηριχθείσα συνταγματική ερμηνεία δεν έχει τύχει της δέουσας προσοχής και παροράται από όσους, υιοθετούν την άποψη, ότι η ΑΔΑΕ, ναι μεν διασφαλίζει το απόρρητο των επικοινωνιών εν τη γενικότητι του, αλλά δεν έχει καμία αρμοδιότητα να ελέγχει, ούτε, μάλιστα, κατ’ ελάχιστον την δικαστική κρίση περί της οποίας το δεύτερο εδάφιο της παρ 1 του άρθρου 19 του Καταστατικού Χάρτη της χώρας, δηλ την δικαστική κρίση επί τη βάσει της οποίας αποφασίζεται η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών είτε για λόγους εθνικής ασφάλειας (είτε για την διακρίβωση σοβαρών εγκλημάτων) διότι κάτι τέτοιο θα αντέκειτο κατά την αντίληψη του στην θεμελιώδη αρχή της διάκρισης των εξουσιών.
Στη συνέχεια θα γίνει αναφορά μόνο στις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, που αποτελούν περίπου το 80% του συνολικού αριθμού άρσεων του απορρήτου με βάση διαχρονικά τις Εκθέσεις Πεπραγμένων που συντάσσει κάθε έτος η ΑΔΑΕ. Στο σημείο αυτό μπορεί να τεθεί το ερώτημα: Υπάρχουν διαδικασίες και οι όροι άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας; Και αν ναι ποιες και ποιοι είναι αυτοί. Η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. στ του ν. 3115/2003 προδήλως δεν είναι κενή περιεχομένου ούτε θεσπίστηκε εις μάτην, εκφράζει δε την σαφή βούληση του νομοθέτη. Εφόσον, συνεπώς, υπάρχουν όροι και διαδικασία, διότι άλλως η συγκεκριμένη διάταξη θα ήταν κενή περιεχομένου, όπερ άτοπον, πρέπει πρώτα να προσδιοριστούν οι όροι αυτοί και η διαδικασία και ακολούθως να καθίσταται δυνατόν να ελέγχεται η τήρηση τους από την ΑΔΑΕ και στην πράξη, όπως επιτάσσεται από την τελευταία αυτή διάταξη.
Διαδικασία, είναι η καταστρωμένη από τον ίδιο το νόμο (άρθρο 4 παρ. 1 και 2 του ν. 5002/22) διαδικασία. Ειδικότερα στις διατάξεις αυτές ορίζεται ότι, αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να υποβάλλει μόνο η Ε.Υ.Π. ή η Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας της Ελληνικής Αστυνομίας (Δ.Α.Ε.Ε.Β.) η δε διάταξη εκδίδεται από τους εισαγγελικούς λειτουργούς που είναι αποσπασμένοι στις υπηρεσίες αυτές. Με το άρθρο 4 παρ.2 προβλέφθηκε μάλιστα περαιτέρω ειδική διαδικασία σε περιπτώσεις που η άρση του απορρήτου αφορά πολιτικά πρόσωπα για μείζονες εγγυήσεις.
Περαιτέρω στο άρθρο 4 παρ. 4 του νόμου που ρυθμίζει τα των άρσεων για λόγους εθνικής ασφάλειας και σε αντίθεση με τα προβλεπόμενα στις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους διακρίβωσης σοβαρών εγκλημάτων (όπως οι τελευταίες ρυθμίζονται από το άρθρο 6 παρ.8) δεν συμπεριλαμβάνεται στα υποχρεωτικώς περιεχόμενα σε μια διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας στοιχεία, η αιτιολογία λήψεως του μέτρου
Εύλογα ανακύπτουν συναφώς δύο βασικά ερωτήματα: α)Είναι δυνατόν να γίνει δεκτό ότι στην εισαγγελική διάταξη άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να μην είναι καθόλου ανιχνεύσιμη η σκέψη του εκδώσαντος αυτήν εισαγγελικού λειτουργού, με βάση την οποία αποφάσισε ότι είναι αναγκαία η λήψη αυτού του ακραίου επεμβατικού μέτρου εις βάρος ενός πολίτη; και β) Τι περιεχόμενο θα μπορούσε κανείς να δώσει στην αόριστη νομική έννοια «εθνική ασφάλεια» σε ένα σύγχρονο δημοκρατικό ευρωπαϊκό κράτος; Είναι μόνο, ή είναι κυρίως η έννοια γενικής ασφάλειας του κράτους, όπως ο κρατικός μηχανισμός ή και μια μη επαρκώς ενημερωμένη και προβληματισμένη κοινωνία των πολιτών την εννοούν αρκετές φορές; Δηλαδή ουσιαστικά ένας σκοπός δημόσιας αστυνόμευσης, η εξυπηρέτηση της οποίας οδηγεί πάντα και αναγκαστικά στην συρρίκνωση των ελευθεριών και δικαιωμάτων των πολιτών; Άλλως ως ένα αγαθό που βρίσκεται σε ασυμφιλίωτη σύγκρουση με την ελευθερία, όπως τείνουμε να συνηθίσουμε να πιστεύουμε, αποδεχόμενοι αυτή την μονομερή οπτική που κερδίζει συνεχώς έδαφος στις μέρες μας ακόμη και στις φιλελεύθερες δημοκρατίες μας; Ή μήπως η κύρια αποστολή της εθνικής ασφάλειας είναι κάτι το ελαφρώς διαφορετικό; Αυτό είναι το δίλημμα.
Για τον υπογράφοντα είναι σαφές ποια πρέπει να είναι η απάντηση. Πρώτα θα δοθεί απάντηση στο δεύτερο ερώτημα, διότι είναι κρίσιμο για την ποιότητα του κράτους δικαίου: Δεν πρέπει, με άλλα λόγια, ποτέ να λησμονείται ότι, ο τελικός σκοπός ύπαρξης μιας δημοκρατικής πολιτείας είναι η κατάκτηση του μέγιστου βαθμού ίσης ελευθερίας και η διασφάλιση της απρόσκοπτης απόλαυσης των θεμελιωδών δικαιωμάτων για όλα τα πρόσωπα. Η ασφάλεια αντίθετα δεν μπορεί παρά να είναι το μέσο (όσο και απαραίτητο αν είναι κάποιες φορές) για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Η εθνική ασφάλεια δεν είναι δηλαδή η ίδια τελικός σκοπός. Αυτό μπορεί να ισχύει μόνο σε δικτατορικά και ολοκληρωτικά καθεστώτα. Όλες οι σταθμίσεις πρέπει, συνεπώς, να εκκινούν από αυτή την αφετηρία. Το κρίσιμο δε περαιτέρω θέμα είναι αν οι σχετικές σταθμίσεις που το ίδιο το Σύνταγμα επιτάσσει να γίνονται, παραμένουν εντελώς ανέλεγκτες ή όχι και αν ο εισαγγελικός λειτουργός με απόφαση του οποίου αίρεται το απόρρητο των επικοινωνιών έχει όχι μόνο τον πρώτο, αλλά και τον τελευταίο λόγο. Κάτι που μπορεί να αποβεί επικίνδυνο ενόψει της πλήρους και εγγενούς αοριστίας της έννοιας «εθνική ασφάλεια»[5].
Η απάντηση στο πρώτο από τα πιο πάνω ερωτήματα, που, επίσης, συνδέεται άμεσα με την ποιότητα του κράτους δικαίου, δεν μπορεί, κατά τη γνώμη του υπογράφοντος, να είναι άλλη παρά ότι, ναι μεν οι εισαγγελικές διατάξεις, με τις οποίες αίρεται το απόρρητο των επικοινωνιών ενός προσώπου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν επιβάλλεται να περιέχουν ως τύπο την αιτιολογία λήψεως του μέτρου στο σώμα τους, ως ουσιώδη δηλαδή τύπο της διαδικασίας, πλην ο εισαγγελικός λειτουργός ο οποίος τις εκδίδει δεν επιτρέπεται να ενεργεί ανελέγκτως και αυθαιρέτως. Δεν χρειάζεται ιδιαίτερη τεκμηρίωση η παραδοχή ότι, όποιος παραμένει ανέλεγκτος τείνει αναπόφευκτα προς την αυθαιρεσία. Σε μια συνταγματική τάξη σαν την δική μας κάτι τέτοιο δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό. Και σαν συνταγματική μας τάξη πρέπει να νοηθεί η συνταγματική τάξη χώρας συμπληρούμενη από το ενωσιακό δίκαιο (και ειδικότερα από τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων- ΧΘΔ) και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), όπως αυτά έχουν ερμηνευθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) και του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ). Σε μια τέτοια, λοιπόν, συνταγματική τάξη, είναι αυτονόητο ότι πρέπει να μπορεί να ελεγχθεί, επί τη βάσει στοιχείων και κριτηρίων, που επιβάλλει το Σύνταγμα και οι συνάδοντες με αυτό νόμοι, ο λόγος για τον οποίο επιβλήθηκε το μέτρο της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών ακόμη και στις περιπτώσεις που αυτό γίνεται για λόγους εθνικής ασφάλειας. Για να μπορεί δε να διαπιστωθεί αν ο εισαγγελικός λειτουργός όντως δεν ενήργησε αυθαιρέτως, ή κατά παράβαση του γενικού συνταγματικού κανόνα της αρχής της αναλογικότητας, είναι απαραίτητο και στην περίπτωση αυτή το δοκιμασμένο δικαιοπολιτικό εργαλείο της αιτιολογίας. Κανένα όργανο της όποιας από τις τρεις εξουσίες ενός συγχρόνου κράτους δικαίου δεν νοείται να ενεργεί αναιτιολόγητα[6]. Η αιτιολογία είναι το εργαλείο μέσω του οποίου ελέγχεται η ορθή τήρηση του συνταγματικού κανόνα της αρχής της αναλογικότητας και επιτυγχάνεται η απαραίτητη σε κάθε δημοκρατία λογοδοσία. Τα κρατικά δε όργανα, τόσο τα διοικητικά όσο και τα δικαστικά υποχρεούνται να αιτιολογούν τις κάθε διοικητική πράξη, πολλώ μάλλον όταν επιβάλλονται περιορισμοί στα ατομικά δικαιώματα των πολιτών.[7] Τέλος, η υποχρέωση αυτή απορρέει αφενός από την γενική έννοια του κράτους δικαίου και την αρχή της νομιμότητας και αφετέρου από την αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ.1 του Συντάγματος), η οποία επιβάλλει στα κρατικά όργανα την υποχρέωση να εξασφαλίζουν υπέρ των διοικουμένων, την πιστή εφαρμογή των νόμων, την προάσπιση των νομίμως κτηθέντων από αυτούς αγαθών, καθώς και τον σεβασμό και την προαγωγή με κάθε πρόσφορο μέσο την εμπιστοσύνης των διοικουμένων στο νόμο (πρβλ. ΣτΕ 3500/2009).
Είναι περαιτέρω τελείως διάφορο το ζήτημα της έντασης του ελέγχου της αιτιολογίας. Δε νοείται, λοιπόν, η «αιτιολογία», άλλως το «κινούν αίτιο», για το οποίο αποφασίστηκε να ληφθεί το επώδυνο και ιδιαιτέρως επεμβατικό σε μια θεμελιώδη ελευθερία μέτρο της συνακρόασης τηλεφωνικών συνομιλιών, να είναι μια στιγμιαία φευγαλέα σκέψη και απόφαση, η οποία θα υπάρχει (ή θα έχει υπάρξει) μόνο στην σκέψη του αποφασίσαντος την έκδοση εισαγγελικού λειτουργού την ώρα που υπογράφει την σχετική διάταξη. Μια μορφή αιτιολογίας θα έπρεπε, επομένως, να είναι κάπου αποτυπωμένη. Μια τέτοια «αιτιολογία δεν θα ήταν βεβαίως δημοσιοποιήσιμη και θα ήταν προσβάσιμη μόνο στην από το Σύνταγμα ταγμένη για τον έλεγχο της διασφάλισης της τήρησης των όρων προστασίας του δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών, στην οποία δεν νοείται αντίταξη του απορρήτου, ως προς τους όρους και την διαδικασία άρσης του απορρήτου, και αυτή δεν είναι άλλη από την ΑΔΑΕ [8] , οι λειτουργοί , μάλιστα, της οποίας δεσμεύονται και οι ίδιοι εκ του νόμου από το αυτό καθήκον εχεμύθειας, όπως και οι υπάλληλοι της Ε.Υ.Π. ή της Δ.Α.Ε.Ε.Β .
Η «αιτιολογία» αυτή, εφόσον δεν επιβάλλεται από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.4 να περιέχεται στο σώμα της πράξης, μπορεί και κυρίως επιβάλλεται να προκύπτει από τα έγγραφα περιεχόμενα στον φάκελο, ο οποίος συνοδεύει την αίτηση άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας και που, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 4 παρ. 1 και 2, αποστέλλει η αρμόδια διεύθυνση της Ε.Υ.Π. ή της Δ.Α.Ε.Ε.Β., κατά περίπτωση, στον αρμόδιο για την έκδοση της διάταξης άρσης εισαγγελικό λειτουργό. Σχετική με το θέμα αυτό είναι η σχετικά πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ επί της υπόθεσης C?349/21 (Spetsializirana prokuratura) της 16ης Φεβρουαρίου 2023, που αφορά βουλγαρικό προδικαστικό ερώτημα, στην σκέψη 65 της οποίας εκτίθενται τα ακόλουθα: «Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/58, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα του άρθρου 47, δεύτερο εδάφιο, του Χάρτη, έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε εθνική πρακτική σύμφωνα με την οποία οι δικαστικές αποφάσεις με τις οποίες χορηγείται άδεια για τη χρήση ειδικών μεθόδων συλλογής πληροφοριών, κατόπιν αιτιολογημένου και εμπεριστατωμένου αιτήματος των ποινικών αρχών, καταρτίζονται βάσει τυποποιημένου κειμένου χωρίς εξατομικευμένη αιτιολογία, όπου απλώς αναγράφεται, πέραν της χρονικής διάρκειας ισχύος των αδειών, ότι έχουν τηρηθεί οι προβλεπόμενες από τη νομοθεσία απαιτήσεις, περί των οποίων γίνεται λόγος στις αποφάσεις αυτές, υπό την προϋπόθεση ότι οι συγκεκριμένοι λόγοι βάσει των οποίων ο αρμόδιος δικαστής έκρινε ότι τηρούνταν οι προϋποθέσεις του νόμου, υπό το πρίσμα των πραγματικών και νομικών στοιχείων που χαρακτηρίζουν την προκειμένη περίπτωση, μπορούν να συναχθούν ευχερώς και επακριβώς από μια συνδυασμένη ανάγνωση της αποφάσεως και της αιτήσεως περί χορηγήσεως αδείας και υπό την προϋπόθεση ότι, μετά τη χορήγηση της άδειας, παρέχεται στο πρόσωπο εις βάρος του οποίου επετράπη η χρήση ειδικών μεθόδων συλλογής πληροφοριών πρόσβαση στην αρχική αίτηση»[9].
Προκειμένου, συνεπώς, να διασφαλιστεί ότι το μέτρο άρσης του απορρήτου έχει ληφθεί σύμφωνα με τη διαδικασία και τους προβλεπόμενους στο Σύνταγμακαι στο νόμο όρους, θα πρέπει στον προβλεπόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ. 1 περ. α, ε και στ έλεγχο της ΑΔΑΕ να περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της ύπαρξης «αιτιολογίας», υπό την πιο πάνω έννοια, των εισαγγελικών διατάξεων, ήτοι της εκ μέρους του εισαγγελικού λειτουργού διαπίστωσης της συνδρομής και των σχετικών πραγματικών περιστατικών που οδήγησαν στην έκδοση της εισαγγελικής διάταξης, και που συνιστούν τους όρους για την έκδοση της. Και για τούτο δεν χρειάζεται να τροποποιηθεί το ισχύον νομοθετικό καθεστώς.
Τα στοιχεία αυτά τα οποία θα πρέπει μπορεί να ελέγξει η ΑΔΑΕ, προκειμένου να καταστεί εφικτός ο πιο πάνω έλεγχος και προκειμένου ο έλεγχος που κατά το άρθρο 6 παρ. 1 περιπτ ε και στ του ν.3115/2003 της έχει ανατεθεί να διενεργεί να μην είναι μια απλή φενάκη, ένα κενό γράμμα, είναι τα ακόλουθα:
α) ότι στην αίτηση την οποία υπέβαλε κατά το άρθρο 4 §2 του ν. 5002/22 η οικεία διεύθυνση της Ε.Υ.Π. ή της Δ.Α.Ε.Ε.Β. στον αρμόδιο για την έκδοση της εισαγγελικής διατάξεως άρσεως του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας εισαγγελικό λειτουργό περιείχετο όντως κάποιος τηλεφωνικός αριθμός ή άλλο στοιχείο επικοινωνίας και ότι συνεπώς ο δικαστικός λειτουργός δεν επέλεξε αυθαιρέτως ένα τηλεφωνικό αριθμό ή ένα στοιχείο επικοινωνίας κάποιου προσώπου της επιλογής του.
β) ότι ο αριθμός της τηλεφωνικής σύνδεσης ή το στοιχείο επικοινωνίας, η άρση του απορρήτου των οποίων διατάχθηκε τελικώς συμπίπτουν με τα αντίστοιχα στοιχεία τα οποία περιέχονταν στην αίτηση, την οποία υπέβαλε η αρμόδια διεύθυνση της Ε.Υ.Π. ή της Δ.Α.Ε.Ε.Β. στον κατά περίπτωση αρμόδιο δικαστικό λειτουργό. Εν άλλοις ότι δεν ζητήθηκε η άρση απορρήτου επικοινωνιών ενός τηλεφωνικού αριθμού, διατάχθηκε δε τελικά η άρση άλλου.
γ) ότι στην αίτηση την οποία υπέβαλε η αρμόδια διεύθυνση της Ε.Υ.Π. ή της Δ.Α.Ε.Ε.Β. στον κατά περίπτωση αρμόδιο δικαστικό λειτουργό περιείχοντο κάποιοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος οι οποίοι επέβαλαν το λίαν επαχθές μέτρο της άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας. Αίτηση παντελώς αναιτιολόγητη ως προς το θέμα αυτό, στην οποία θα ζητείτο απλώς χωρίς καμία άλλη εξήγηση η άρση του απορρήτου επικοινωνιών κάποιου προσώπου, δεν τηρεί, προδήλως, τους όρους και τις διαδικασίες άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών.
Για να γίνει δε πιο εναργής ο παρατιθέμενος εδώ συνολικός προβληματισμός είναι σκόπιμο να γίνει αναφορά σε ένα άλλο παράδειγμα, υπό την μορφή ενός θεωρητικού και υποθετικού ερωτήματος. Θα πληρούσε, άραγε, τους όρους τους απαιτούμενους από το Σύνταγμα και τους συνάδοντες με αυτό νόμους, η έκδοση μιας διάταξης άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας εις βάρος ενός δημοσιογράφου, με την αιτιολογία (φανερή και πανηγυρικά διατυπούμενη ή εμμέσως συναγόμενη από τα στοιχεία του φακέλου που τέθηκαν υπόψη του εισαγγελικού λειτουργού που εξέδωσε την επίμαχη διάταξη άρσης) ότι κάνει ερευνητική και «ενοχλητική» δημοσιογραφία που αποκαλύπτει παράνομες δραστηριότητες των ισχυρών της ημέρας; Δεν θα αντέκειτο κάτι τέτοιο στην ελευθερία της έκφρασης και στην ελευθερία του τύπου που κατοχυρώνει το Σύνταγμα;
Αυτός ο έλεγχος της «αιτιολογίας» μπορεί να γίνεται, αν εφαρμόζεται στο ακέραιο η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ στ του ν. 3115/2003. Για μια ακόμη φορά διαπιστώνεται ότι, δεν πάσχουμε στην χώρα μας από έλλειψη νόμων, ούτε χρειάζεται να ανακαλύπτουμε κάθε τόσο την πυρίτιδα. Εκεί που διαρκώς προσκρούουμε είναι στην εφαρμογή των νόμων, ορθότερα, στην μη εφαρμογή ή στην παράκαμψη τους, άλλως την απίσχανση ή το «άδειασμα» τους.
Ο έλεγχος αυτός της ΑΔΑΕ θα μπορούσε να ασκείται πάνω στο πρότυπο του ακυρωτικού ελέγχου, τον οποίο ασκεί το Συμβούλιο της Επικρατείας επί των προσβαλλομένων ενώπιον του διοικητικών πράξεων, και ο οποίος δεν εξικνείται μέχρι του σημείου της άσκησης για δεύτερη φορά (από τον δικαστή αυτή την φορά) της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης άλλως της υποκατάστασης της ουσιαστικής κρίσης της Διοικήσεως από τον ελέγχοντα ακυρωτικό δικαστή . Όπως, δηλαδή, ακριβώς και το ΣτΕ δεν ελέγχει την ουσιαστική κρίση της Διοίκησης[10], έτσι και η ΑΔΑΕ δεν θα εξετάσει ούτε την ορθότητα της αιτιολογίας, ούτε θα αξιολογήσει την σκοπιμότητα της λήψης του μέτρου. Οφείλει, ωστόσο, να διαπιστώσει αν ο φάκελος της υπόθεσης περιλαμβάνει επαρκή πραγματικά δεδομένα, στοιχεία και εκτιμήσεις επί των οποίων ερείδεται η εισαγγελική διάταξη, έτσι ώστε να μπορεί να τεκμηριωθεί ότι η απόφαση άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας εκδόθηκε ύστερα από τήρηση των απαιτούμενων όρων και της διαδικασίας και ότι η έκδοση της δεν είναι αποτέλεσμα της υπερβάσεως των ακραίων ορίων της χορηγούμενης στον εισαγγελικό λειτουργό αρμοδιότητας. Είναι γνωστές οι αντιρρήσεις που έχουν προβληθεί σε σχέση με ένα τέτοιο έλεγχο εκ μέρους της ΑΔΑΕ. Όμως όπως έχει ήδη καταδειχθεί ένας τέτοιος έλεγχος, όπως έχει περιγραφεί ανωτέρω, επ’ ουδενί ισούται με έλεγχο της απαγορευμένης από το νόμο ουσιαστικής κρίσεως του εισαγγελικού λειτουργού.
Αυτονόητη κατάληξη των προηγηθέντων είναι ότι στα στοιχεία, τα οποία οδήγησαν στην άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ενός πολίτου, θα πρέπει, να παρέχεται πλήρης πρόσβαση στα ελεγκτικά κλιμάκια της ΑΔΑΕ. Μόνο έτσι θα μπορεί να γίνεται με αποτελεσματικό τρόπο και όχι ως φενάκη ο έλεγχος τον οποίο επιτάσσει το Σύνταγμα και ο νόμος (δηλ το άρθρο 6 παρ. 1 περ α’ και στ του ν. 3115/2003) των όρων και της διαδικασίας των διατάξεων των άρσεων του απορρήτου των επικοινωνιών. Η δε τυχόν ανάγνωση στο πλαίσιο του επίμαχου ελέγχου των σχετικών εγγράφων από τα ελεγκτικά όργανα της ΑΔΑΕ δεν ισοδυναμεί και με έλεγχο σε δεύτερο βαθμό εκ μέρους της ΑΔΑΕ της σκοπιμότητας μιας διάταξης άρσης απορρήτου των επικοινωνιών. Ή εμπιστεύονται τα όργανα της Ελληνικής Πολιτείας την Αρχή στην οποία έχει αναθέσει ο συνταγματικός νομοθέτης την διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών ή δεν την εμπιστεύονται. [11] Αν όμως συμβαίνει το τελευταίο θα πρέπει τα όργανα αυτά να έχουν ταυτόχρονα συνείδηση του γεγονότος ότι, με τον τρόπο αυτό δεν σέβονται και τον Καταστατικό Χάρτη της χώρας καθώς και τις θεμελιώδεις αρχές του Κράτους Δικαίου.
Συμπέρασμα
Από την προηγηθείσα ανάπτυξη προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι εισαγγελικές διατάξεις περί άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας είναι άμα τη εκδόσει τους άμεσα εκτελεστές. Δεν μπορεί δηλαδή ο πάροχος τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, στον οποίο ανήκει το μέσο για το οποίο έχει διαταχθεί η άρση, να αρνηθεί να εκτελέσει την σχετική διάταξη. Εκεί εξαντλούνται μεν οι έννομες συνέπειες των διατάξεων αυτών από την άποψη της εκτελεστότητας τους, αλλά το γεγονός της συντελεσθείσας άρσης του απορρήτου εις βάρος του θιγέντος πολίτη παραμένει και για το μέλλον ως συνέπεια μιας διάταξης.
Κατά συνέπεια μια εισαγγελική διάταξη που έχει εκδοθεί χωρίς να έχουν τηρηθεί οι νόμιμοι όροι ή να έχει ακολουθηθεί η νόμιμη διαδικασία για την έκδοση της (όπως αυτοί/αυτή παρατέθηκαν ανωτέρω) νομοτύπως μεν εκδόθηκε, και καλώς εφαρμόσθηκε, δεν έχει όμως το γενικό τεκμήριο της νομιμότητας.
Συγκεκριμένα ο εκδώσας αυτήν εισαγγελικός λειτουργός δεν απαλλάσσεται όμως από το να του ζητηθούν στο μέλλον με βάση καταγγελία ή ένδικο μέσο οποιουδήποτε μπορεί να θεμελιώσει σχετικό έννομο συμφέρον ευθύνες είτε πειθαρχικές, είτε αστικές, είτε ακόμη και ποινικές σε περίπτωση που διαπιστωθεί από την ΑΔΑΕ (ενεργούσα είτε κατόπιν καταγγελίας ή ερωτήματος θιγέντος πολίτη, είτε αυτεπαγγέλτως)ότι δεν τηρήθηκαν η διαδικασία ή κάποιος όρος που απαιτούνται για την έκδοση της επίμαχης διάταξης. Σε μια τέτοια δε περίπτωση δεν θα μπορούσε ο εκδώσας την διάταξη λειτουργός να προβάλλει ένσταση ότι δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να του ζητηθούν ευθύνες, διότι η διάταξη είναι καθόλα νόμιμη και δεν μπορεί να θεμελιωθεί η όποια ευθύνη για νόμιμη πράξη.
Οι πειθαρχικές ευθύνες θα μπορούσαν να αναζητηθούν με βάση πειθαρχική διαδικασία που θα ήγειρε σε μια τέτοια περίπτωση ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου. Αστική ευθύνη θα ανέκυπτε σε μια τέτοια περίπτωση κατόπιν αγωγής θιγέντος από το μέτρο της άρσης του απορρήτου, που θα ασκούνταν μετά από την γνωστοποίηση σε αυτόν της λήψης του μέτρου, συντρεχουσών των προϋποθέσεων της διατάξεως της παρ. 7 του άρθρου 4 του ν. 5002/22[12]. Στην περίπτωση αυτή ο δικαστής της αποζημιώσεως θα έκρινε αν τηρήθηκαν οι όροι και η διαδικασία για την λήψη του μέτρου[13]. Θα μπορούσε δε ο εν λόγω δικαστής να εκδώσει και προδικαστική απόφαση, για να ζητήσει από την ΑΔΑΕ να ελέγξει αν τηρήθηκαν οι όροι και η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών στην συγκεκριμένη περίπτωση. Τέλος θα μπορούσε οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την ποινική δίωξη εισαγγελικού λειτουργού εκδώσαντος διάταξη άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του, χωρίς να συντρέχουν οι νόμιμοι όροι και οι προϋποθέσεις, επικαλούμενος την διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ (παράβαση καθήκοντος)[14].
Οι πιο πάνω συνέπειες αφορούν μόνο την προσωπική ευθύνη δικαστικού λειτουργού εκδώσαντος διάταξη άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, χωρίς να συντρέχουν οι νόμιμοι προς τούτο όροι ή να έχει τηρηθεί η νόμιμη διαδικασία για την έκδοση της, δεν αποκλείουν δε και την επιπλέον επιβολή πειθαρχικών κυρώσεων εις βάρος της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ (επί τη βάσει του άρθρου 11 του ν. 3115/2003) σε περίπτωση που θα δυστροπούσαν ή θα εμπόδιζαν την ελέγχουσα συγκεκριμένη άρση απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας ΑΔΑΕ από το να ελέγξει, όπως έχει κατά τα ανωτέρω αρμοδιότητα να πράξει, αν συνέτρεξαν στην περίπτωση αυτή οι νόμιμοι όροι και αν τηρήθηκε η νόμιμη διαδικασία για την έκδοση της επίμαχης διάταξης.
Χρήστος Ράμμος
Πρόεδρος της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ)
Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας επί τιμή
[1] Ο νόμος αυτός αντικατέστησε τον ν. 2225/1994 (ΦΕΚ 121Α), ο οποίος ήταν ο αρχικός εκτελεστικός νόμος της πιο πάνω συνταγματικής διάταξης
[2] Στην διάταξη αυτή ορίζονται τα ακόλουθα: «3. Στην Ε.Υ.Π. αποσπάται, ύστερα από απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου, ένας εισαγγελικός λειτουργός για τριετή θητεία που δεν μπορεί να ανανεωθεί, ο οποίος ελέγχει τη νομιμότητα των ειδικών επιχειρησιακών δράσεών της, που αφορούν θέματα δικαιωμάτων του ανθρώπου και ασκεί όσες άλλες αρμοδιότητες του ανατίθενται με διατάξεις του παρόντος νόμου. Αν ο εισαγγελικός λειτουργός απουσιάζει ή για οποιονδήποτε λόγο κωλύεται, αναπληρώνεται από τον εισαγγελικό λειτουργό που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 2265/1994.»
[3] Στην διάταξη αυτή προβλέπεται η ύπαρξη ενός εισαγγελικού λειτουργού στο Υπουργείο Δημοσίας Τάξεως (ήδη Προστασίας του πολίτη) ο οποίος ορίζεται με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου με πλήρη και αποκλειστική απασχόληση, για τριετή θητεία
[4] Μετά την κατάργηση του ν. 2225/1994 από το νόμο 5002/2022 η επίμαχη παραπομπή πρέπει να νοηθεί ότι γίνεται στις διατάξεις των άρθρων 4 και 6 του τελευταίου αυτού νόμου
[5] Την αοριστία αυτή δεν την αίρει η προσπάθεια του νομοθέτη να δώσει ορισμό της έννοιας «λόγοι εθνικής ασφάλειας». Συγκεκριμένα στο άρθρο 3 του ν. 5002/2022 ορίζεται ότι «λόγοι εθνικής ασφάλειας» είναι οι λόγοι που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων των Ελλήνων πολιτών, όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια και την κυβερνοασφάλεια».
[6] Εκτός βεβαίως από τις κυβερνητικές πράξεις οι οποίες κρίνονται με πολιτικά κριτήρια
[7] Βλ. αρ.17 παρ.1 Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας
[8] Σημειώνεται ότι στον ίδιο το νόμο που διέπει τα της ΕΥΠ (ν. 3649/2008 ΦΕΚ Α’ 39) ορίζεται στο άρθρο 14 (που έχει τον τίτλο «καθήκον εχεμύθειας») και ειδικότερα στην παρ. 5 αυτού ότι «Η Ε.Υ.Π., κατά παρέκκλιση από κάθε γενική ή ειδική διάταξη, πάντοτε όμως με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν.3115/2003, όπως κάθε φορά ισχύει, εξαιρείταιαπό την υποχρέωση να γνωστοποιεί σε άλλες δημόσιες υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου πληροφορίες ή στοιχεία εφόσον ο Διοικητής κρίνει ότι η δημοσιοποίηση τους βλάπτει το δημόσιο συμφέρον».Βλ. περαιτέρω και την παρ. 4 του άρθρου αυτού.
[9] Βλ. σχετικά με την απόφαση αυτή και σχολιασμό του Γ.Δρόσου με τίτλο «Υποκλοπές: τίποτε δεν τελείωσε» 1.8.2024 διαθέσιμο στο https://www.dnews.gr/eidhseis/opinion/483865/ypoklopes-tipote-den-teleiose
[10] Περιοριζόμενο μόνο στον έλεγχο στην ύπαρξη της αιτιολογίας ως τύπου, στην ύπαρξη σύννομης (και όχι ορθής) αιτιολογίας και στην μη υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Διοικήσεως
[11] Και βεβαίως δεν χρειάζεται να υπομνησθεί και πάλι το αυτονόητο, ότι δηλαδή και οι υπηρετούντες στην ΑΔΑΕ δεσμεύονται με την σειρά τους από την τήρηση των απορρήτων πληροφοριών, οι οποίες περιέρχονται στη γνώση τους, υποκείμενοι σε αντίθετη περίπτωση σε σοβαρές ποινικές και πειθαρχικές κυρώσεις.
[12] Με την απόφαση 465/2024 της Ολομέλειας του το Συμβούλιο της Επικρατείας υπενθυμίζει ότι η προβλεπόμενη από το νόμο γνωστοποίηση υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις της λήψεως του μέτρου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών στον θιγέντα από το μέτρο, γίνεται για να μπορέσει ο τελευταίος να ασκήσει το δικαίωμα του σε δικαστική προστασία κατά της σχετικής αποφάσεως λήψεως του μέτρου (σκέψη 24).
[13] Στο σημείο αυτό πρέπει ακόμη να υπομνησθεί ότι όπως έχει κριθεί νομολογιακώς σε περίπτωση κατά την οποία η αιτιολογία της διοικητικής πράξεως ερείδεται επί άκρως απορρήτων στοιχείων, η Διοίκηση δεν υποχρεούται μεν να αναφέρει στο σώμα της προσβαλλομένης πράξης τα πραγματικά δεδομένα που προκύπτουν από τα ανωτέρω απόρρητα στοιχεία, υποχρεούται, όμως, […] να θέσει υπ’ όψη του Συμβουλίου της Επικρατείας τα εν λόγω απόρρητα στοιχεία, κατά τρόπο, βεβαίως, συμβατό με τον χαρακτηρισμό τους ως απορρήτων (πρβλ. ΣτΕ 4600/2005). Η σχετική νομολογία του ΣτΕ έχει εκδοθεί μετά από παρομοίου περιεχομένου νομολογία τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του ΔΕΕ και ισχύει, προδήλως, για όλα τα δικαστήρια της χώρας.
[14] Πρβλ. ΑΠ (Ολομ. Ποιν.)6/2008, σύμφωνα με την οποία η διάταξη του άρθρου 259 του Ποινικού Κώδικα εφαρμόζεται και στους δικαστικούς λειτουργούς.
