Μεγάλος λόγος γίνεται τον τελευταίο καιρό και αρκετές υποθέσεις έχουν έρθει στο φως της δημοσιότητας με αντικείμενο φαινόμενα «εκδικητικής πορνογραφίας» («revenge porn»). Ως «εκδικητική πορνογραφία» νοούνται αναρτήσεις με περιεχόμενο προσωπικές / σεξουαλικές δραστηριότητες του αναρτώντος το υλικό και έτερου/ων ατόμου/ων, που λαμβάνουν χώρα χωρίς τη συγκατάθεση ή / και παρά τη ρητή εναντίωση του/ων σεξουαλικού/ων συντρόφου/ων. Ελλείψει, δε, ad hoc νομοθετικής πρόβλεψης, τα ελληνικά ποινικά Δικαστήρια αποπειράθηκαν να υπαγάγουν το φαινόμενο στο άρθρο 38 του Ν. 4624/2019 περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων, μολονότι η εν λόγω διάταξη –καταφανώς- δεν τυποποιεί αδικήματα του είδους.
Ειδικότερα, το άρθρο 2 ως άνω Νόμου, εξαιρεί ρητώς από το πεδίο εφαρμογής του την αυτοματοποιημένη ή μη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, όταν πραγματοποιείται «….. από φυσικό πρόσωπο στο πλαίσιο αποκλειστικά προσωπικής ή οικιακής δραστηριότητας».
Δεν ορίζεται νομοθετικά η έννοια της «αποκλειστικά προσωπικής ή οικιακής δραστηριότητας»
Μολονότι, δε, η έννοια της «αποκλειστικά προσωπικής ή οικιακής δραστηριότητας» δεν ορίζεται νομοθετικά, χρήσιμες σκέψεις αντλούνται σχετικώς από π.χ. την υπ’ αρ. 18 Σκέψη του Γενικού Κανονισμού Προστασίας Δεδομένων («GDPR»), κατά την οποία «Οι προσωπικές ή οικιακές δραστηριότητες θα μπορούσαν να περιλαμβάνουν … την κοινωνική δικτύωση και την επιγραμμική δραστηριότητα που ασκείται στο πλαίσιο τέτοιων δραστηριοτήτων», από την υπ’ αρ. 4/2006 απόφαση της ΕΑΠΔ, η οποία ασχολήθηκε με το ζήτημα της λήψης φωτογραφιών μέσω κινητού και στην οποία διαλαμβάνεται ότι «Η λήψη μίας φωτογραφίας τρίτου προσώπου μέσω κινητού τηλεφώνου του ενδιαφερομένου και αποθήκευσή της στον προσωπικό υπολογιστή του εύκολα μπορεί να υπαχθεί στην επεξεργασία για προσωπικές ή οικιακές δραστηριότητες, αφού η επεξεργασία γίνεται από τον ενδιαφερόμενο και δεν ανακοινώνονται τα δεδομένα σε τρίτους…», από τη
νομολογία του ΔΕΕ, το οποίο έχει κρίνει ότι «Η έκφραση «προσωπικών ή οικιακών», κατά τη συγκεκριμένη διάταξη, αναφέρεται στη δραστηριότητα του προσώπου το οποίο επεξεργάζεται τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα και όχι στο πρόσωπο του οποίου τα δεδομένα υπόκεινται σε επεξεργασία», από την επεξηγηματική έκθεση της εκσυγχρονισμένης Σύμβασης 108 του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των φυσικών προσώπων από την αυτοματοποιημένη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, στην οποία και διαπιστώνεται ότι η υπό κρίση εξαίρεση αποσκοπεί στην αποφυγή επιβολής αδικαιολόγητων υποχρεώσεων κατά την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων από φυσικά πρόσωπα εντός της ιδιωτικής τους σφαίρας για δραστηριότητες που σχετίζονται με την άσκηση του ατομικού δικαιώματος στην ιδιωτική ζωής τους, αλλά και από τις υπ’ αρ.3/2019 Κατευθυντήριες Γραμμές του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων για την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων μέσω συσκευών βιντεοσκόπησης, κατά την οποία κριτήρια για την εφαρμογή της εξαίρεσης της προσωπικής ή οικιακής χρήσης αποτελούν η ύπαρξη προσωπικής σχέσης με το βιντεοσκοπούμενο υποκείμενο των δεδομένων, εάν με βάση την κλίμακα ή τη συχνότητα καταγραφής ενδείκνυται κάποιου είδους
επαγγελματική δραστηριότητα και εάν η καταγραφή έχει αρνητικές συνέπειες για το υποκείμενο των δεδομένων.
Σε κάθε περίπτωση, η διαπίστωση περί του εάν μία επεξεργασία προσωπικών δεδομένων δύναται να χαρακτηρισθεί ως «αποκλειστικά προσωπική ή οικιακή δραστηριότητα» και άρα να μην τύχει εφαρμογής ο GDPR, λαμβάνει χώρα επί τη βάση μίας πραγματολογικής προσέγγισης στηριζόμενης σε απτά – λειτουργικά κριτήρια.
Σε ποια περίπτωση ισχύουν
Τα ανωτέρω ισχύουν, ασφαλώς και για την περίπτωση της καταγραφής σεξουαλικής δραστηριότητας, καθώς το πεδίο εφαρμογής του GDPR και του Ν.4624/2019 καθορίζεται με βάση το πλαίσιο της δραστηριότητας, εντός της οποίας διενεργείται η επεξεργασία. Ως εκ τούτου, η από μέρους των απεικονιζόμενων μερών «συμφωνία» ή «συναπόφαση» για την καταγραφή του υπό εξέταση υλικού δε δύναται να έχει ως νομική βάση τη συγκατάθεση, κατ’ άρθρο 6, παρ. 1, εδ. α’ ή 9, παρ. 2 GDPR, καθώς δεν τυγχάνει εφαρμογής ο GDPR και ο Ν. 4624/2019 και, κατά συνέπεια, ούτε και οι διατάξεις περί συγκατάθεσης και ανάκλησης αυτής, κατ’ άρθρο 7 GDPR.
Ομοίως, δε μπορεί –ασφαλώς- να ενεργοποιηθεί το δικαίωμα υποβολής αίτησης διαγραφής ή άσκησης εναντίωσης, κατ’ άρθρα 17 και 21 GDPR. Ως εκ τούτου, μόνη νομική βάση προστασίας του θιγόμενου ατόμου στις περιπτώσεις αυτές είναι το άρθρο 57 ΑΚ (δικαίωμα στην προσωπικότητα).
Η προϋπόθεση της εφαρμογής του άρθρου
Εξάλλου, προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 2, παρ. 1 GDPR αποτελεί αφενός η πληροφορία να αφορά ένα ταυτοποιημένο ή ταυτοποιήσιμο φυσικό πρόσωπο, ώστε να δύναται να εξακριβωθεί από έτερο -πέραν του ιδίου του υποκειμένου- πρόσωπο και αφετέρου η επεξεργασία των δεδομένων να λαμβάνει χώρα με αυτοματοποιημένο (εν μέρει ή εν συνόλω) τρόπο και τα προσωπικά δεδομένα να περιλαμβάνονται ή να πρόκειται να περιληφθούν σε σύστημα αρχειοθέτησης, καθώς τα δεδομένα που δεν τυγχάνουν αυτοματοποιημένης επεξεργασίας ή δεν περιλαμβάνονται ούτε πρόκειται να περιληφθούν σε σύστημα αρχειοθέτησης δεν υπάγονται στον GDPR και τον Ν.4624/2019.
Ως εκ τούτου, ζήτημα εφαρμογής του GDPR τίθεται στην περίπτωση, κατά την οποία το πρόσωπο που αρχικώς είχε προβεί με τη σύμφωνη γνώμη ή συναπόφαση του έτερου προσώπου στην καταγραφή, αποθήκευση και διατήρηση υλικού στο πλαίσιο «αποκλειστικά προσωπικής δραστηριότητας», κατά τα ανωτέρω, αποφασίζει από μόνο του να τερματίσει την ως άνω συμφωνηθείσα δραστηριότητα και προβαίνει σε δημοσιοποίηση του υλικού, ότε και καθίσταται –πλέον- Υπεύθυνος Επεξεργασίας, κατ’ άρθρο 4 παρ.7 GDPR.
Τούτο συνεπάγεται ότι, εφόσον η διάδοση του υλικού δε στηρίζεται σε μία από τις νομικές βάσεις του άρθρου 6, παρ.1, σε συνδυασμό με το άρθρο 9, παρ.2 εδ.α’ (π.χ. συγκατάθεση), τότε ο Υπεύθυνος Επεξεργασίας οφείλει να προβεί σε άμεση απανάρτησή τους, καθώς και στη διαγραφή των διατηρούμενων δεδομένων, κατ’ άρθρο 5, παρ.1, εδ. ε’, σε συνδυασμό με άρθρο 17, παρ.1, ερ.δ’ GDPR. Το ίδιο ισχύει –a fortiori- και για την περίπτωση που το Υποκείμενο των δεδομένων ασκήσει νομίμως δικαίωμα εναντίωσης και υποβάλλει αίτημα διαγραφής, κατ’ άρθρο 17 παρ.1, περ.γ’ GDPR. Προσέτι, αντικείμενο της προσβολής της περιγραφόμενης στο άρθρο 38 του Ν.4624/2019 εγκληματικής πράξης συνιστά το σύστημα αρχειοθέτησης, στο οποίο χωρίς δικαίωμα «εισβάλει / εισχωρεί / επεμβαίνει από έξω» ο δράστης. Με άλλα λόγια, το πεδίο της ποινικής προστασίας των προσωπικών δεδομένων περιορίζεται μόνο στη χωρίς δικαίωμα επέμβαση σε σύστημα αρχειοθέτησης και όχι στην αυτοματοποιημένη εν μέρει ή εν όλω επεξεργασία αυτού.
Ούτως, η προϋπόθεση της «χωρίς δικαίωμα επέμβασης» ως στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης του ανωτέρω άρθρου δεν αφορά στο σύστημα αρχειοθέτησης που ο ίδιος ο δράστης είτε διατήρησε χωρίς τη συγκατάθεση του Υποκειμένου των δεδομένων, όπως ατυχώς δέχθηκε η πρόσφατη ΑΠ 686/2021, είτε τυχόν δημιούργησε «δευτερογενώς» και διατήρησε «παράνομα» (αρχείο κλώνο), κατόπιν παράνομης πρόσβασης στο αρχικό «νόμιμο» σύστημα αρχειοθέτησης.
Γιατί η εκδικητική πορνογραφία δεν μπορεί να ενταχθεί στη διάταξη του άρθρου 38 Ν.4624/2019
Κυριότερος, εντούτοις, λόγος που η «εκδικητική πορνογραφία» δεν μπορεί να υπαχθεί στη διάταξη του άρθρου 38 Ν.4624/2019 είναι ότι η χωρίς δικαίωμα δημοσιοποίηση ταυτοποιήσιμων προσωπικών δεδομένων σεξουαλικού χαρακτήρα επιφέρει βλάβη από μόνη της όχι μόνο στην πληροφοριακή αυτοδιάθεση, αλλά –κυρίως- στην προσωπικότητα, την αξιοπρέπεια, την τιμή, την σεξουαλική ελευθερία, το δικαίωμα έκφρασης και την ψυχική υγεία του θύματος. Προσέτι, σκοπός του δράστη είναι η «εκδίκηση» και «τιμωρία» του θύματος, μέσω του εξευτελισμού του τελευταίου σε τρίτους και της πρόκλησης βλάβης στην ψυχική του υγεία. Ούτως, η από μέρους του δράστη ύπαρξη σκοπού (μη υλικής) βλάβης του υποκειμένου δεν μπορεί να συνιστά ταυτόχρονα και επιβαρυντική περίσταση, καθώς ο σκοπός αυτός είναι συνυφασμένος με την τέλεση δημοσιοποίησης «εκδικητικού χαρακτήρα». Συνεπώς, εάν γινόταν δεκτό ότι η περίπτωση του «revenge porn» υπαγόταν στη διάταξη του άρθρου 38 Ν.4624/2019, τότε θα είχαμε το παράδοξο το ίδιο στοιχείο να αξιολογείται δύο φορές, μία ως στοιχείο της βασικής μορφής του εγκλήματος και μία ως στοιχείο της επιβαρυντικής, καθώς στις περιπτώσεις αυτές δε νοείται δημοσιοποίηση χωρίς σκοπό (μη υλικής) βλάβης.
Παρά, δε, τις ανωτέρω στρεβλώσεις, τα ελληνικά Δικαστήρια οδηγήθηκαν –πιθανότατα και υπό το βάρος της κοινωνικής κατακραυγής, σε υποθέσεις μείζονος κοινωνικού ενδιαφέροντος- ακόμα και σε αποφάσεις που διέγνωσαν τη συνδρομή της κακουργηματικής μορφής του αδικήματος (άρθρο 38, παρ.4 Ν.4624/2019), με το εξαιρετικά προβληματικό –από πολλές απόψεις- σκεπτικό ότι στην έννοια της ζημίας δύναται να ενταχθεί και η μη περιουσιακή (ηθική) βλάβη του θύματος.
Αδήριτη η ανάγκη της νομοθέτησης της εκδικητικής πορνογραφίας
Ενόψει, λοιπόν, όλων των ανωτέρω, η ανάγκη νομοθέτησης της «εκδικητικής πορνογραφίας» ως διακριτού αδικήματος ήταν αδήριτη από δικαιοπολιτικής απόψεως. Και τούτο διότι η περίπτωση του «revenge porn» αποτελεί –πράγματι- μία εξόχως αντικοινωνική και παράνομη συμπεριφορά, η οποία συνιστά μορφή έμφυλης βίας και έδει όπως ποινικοποιηθεί, πλην υπήγετο μέχρι πρότινος –contra legem- στη διάταξη του άρθρου 38 Ν.4624/2019, μολονότι τα προσβαλλόμενα αγαθά είναι τελείως διαφορετικά σε έκαστη περίπτωση. Αποτέλεσμα, δε, τούτου ήταν οι Εισαγγελείς Δίωξης και οι έδρες να προβαίνουν σε επικίνδυνα διασταλτική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 38 Ν.4624/2019, ου μην να παραβαίνουν τη θεμελιώδη αρχή «nulla crimen nulla poena sine lege».
Υπό αυτό το πρίσμα, ο Νομοθέτης κινήθηκε στη σωστή κατεύθυνση, εισάγοντας στον ΠΚ, δια του άρθρου 38 του Ν.4947/2022, την εκδικητική πορνογραφία ως διακριτό αδίκημα στο άρθρο 346 ΠΚ. Στο εν λόγω άρθρο το αδίκημα τυποποιείται και τιμωρείται τόσο πλημμεληματικά όσο και κακουργηματικά (μεταξύ των οικείων περιπτώσεων αφενός εκείνες, στις οποίες υφίσταται το στοιχείο υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης περί προσπορισμού παρανόμου περιουσιακού οφέλους και αφετέρου εκείνες, για τις οποίες το θύμα αποπειράται (ή πετυχαίνει) να αυτοκτονήσει, συνεπεία της ποινικά κολάσιμης πράξης του θύτη), με αποτέλεσμα η Ελλάδα να παραμένει μεταξύ των χωρών της Ε.Ε. με τις αυστηρότερες ποινές σχετικώς.
Εν κατακλείδι, η νομοθέτηση της εκδικητικής πορνογραφίας ως διακριτού αδικήματος ήταν επιτακτική και θα έχει ως αποτέλεσμα την επίτευξη της πάντα ζητούμενης ασφάλειας δικαίου. Παράλληλα, όμως, ήρθε να αναδείξει και μία χρόνια παθογένεια του νομοθετικού μας συστήματος: τη θέσπιση κανόνων δικαίου, υπό τη «δαμόκλειο σπάθη» της κοινωνικής πίεσης και κατακραυγής.
Χρήστος Ι. Θεοδωρόπουλος,
