Του πρώην εισαγγελέα Αρείου Πάγου, Γεώργιου Σανιδά
Με το άρθρο 26 του Συντάγματος ορίζεται ότι η Νομοθετική, η Εκτελεστική και η Δικαστική Λειτουργία, είναι οι τρεις Λειτουργίες του Κράτους, τα πρόσωπα δε, που υπηρετούν σ’ αυτές, είναι άμεσα όργανά του.
Η Δικαστική Λειτουργία, της οποίας ο σκοπός, η δικαιοδοσία και οι αρμοδιότητες εκπορεύονται από το Σύνταγμα, δεν υπόκειται στις άλλες δύο Λειτουργίες και πολύ περισσότερο στις πέντε Ανεξάρτητες (Διοικητικές) Αρχές, η σύσταση των οποίων προβλέφθηκε με το άρθρο 101 Α του αναθεωρηθέντος, κατά το έτος 2001, Συντάγματος.
Αντιθέτως, οι Ανεξάρτητες Αρχές υπόκεινται στη Δικαστική Λειτουργία, καθ’ όσον οι αποφάσεις τους ελέγχονται προεχόντως από το ΣτΕ, οι τυχόν μη νόμιμες πράξεις και παραλείψεις τους, κυρίως από την Ποινική Δικαιοσύνη, τέλος δε, τα μέλη και το προσωπικό αυτών, πλην του βοηθητικού, όταν ενεργούν ως ειδικοί προανακριτικοί υπάλληλοι (προβαίνοντες σε έρευνες, κατασχέσεις, λήψεις καταθέσεων μαρτύρων κλπ, που συνιστούν ανακριτικές πράξεις), προκειμένου να εκπληρώσουν την αποστολή τους, υπόκεινται στις Εισαγγελικές Αρχές και υποχρεούνται να εκτελούν τις παραγγελίες τους (άρθρο 31 παρ. 1γ’ και 3 ΚΠοινΔ) ενώ τέλος, με την τελευταία ιδιότητα, τελούν και υπό τη διεύθυνση και εποπτεία του Εισαγγελέα Εφετών (άρθρο 32 ΚΠοινΔ). Όμοιες περίπου διατάξεις υπήρχαν και στον προϊσχύσαντα ΚΠοινΔ (άρθρα 34 και 35).
Το ότι οι Ανεξάρτητες Αρχές δεν αποτελούν μία νέα (τέταρτη) κρατική λειτουργία, όπως επιδιώκουν να εμφανίζονται, αλλά είναι απλώς όργανα της Διοικήσεως, χωρίς να είναι εντεταγμένα στην πυραμίδα (οργανόγραμμα) αυτής, προκύπτει:
1) Από το γεγονός ότι οι διατάξεις του άρθρου 101 Α του Συντάγματος, που προβλέπουν τη σύσταση και λειτουργία τους, είναι εντεταγμένες στο τμήμα ΣΤ του τρίτου μέρους του Συντάγματος, που φέρει τον τίτλο «Διοίκηση» και στο πρώτο κεφάλαιο αυτού, με τίτλο «Οργάνωση της Διοικήσεως» και όχι στο άρθρο 26, με τίτλο «Σύνταξη της Πολιτείας».
2) Από το γεγονός ότι στον ίδιο τον εκτελεστικό νόμο 3115/2003 και δη στο άρθρο 1 παρ. 2 αυτού ορίζεται ρητώς ότι η ΑΔΑΕ «είναι Ανεξάρτητη Αρχή που απολαμβάνει διοικητικής αυτοτέλειας», ήτοι είναι απλώς μια ανεξάρτητη από τη Διοίκηση (διοικητική πυραμίδα), διοικητική Αρχή και οπωσδήποτε πάντως, κάτω από τις τρεις Λειτουργίες του Κράτους.
3) Από τα πρακτικά των συζητήσεων ενώπιον της προτείνουσας Βουλής, κυρίως όμως της αναθεωρητικής Βουλής, εκ των οποίων μάλιστα προκύπτει ότι από τον τίτλο που αρχικά υπήρχε «Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές», αφαιρέθηκε το «Διοικητικές», για να τονισθεί, κατά τον εισηγητή της πλειοψηφίας, «ο ανεξάρτητος χαρακτήρας, χωρίς να παύουν να είναι Διοικητικές» και κατά την άποψή μας, προφανώς για να εμφανίζονται με μεγαλύτερο κύρος!
Η Δικαστική Λειτουργία, μεταξύ των άλλων, έχει την αρμοδιότητα, την ευθύνη και το καθήκον, για τη διασφάλιση και προστασία των, από το Σύνταγμα, προβλεπομένων ατομικών δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων το απόρρητο της, με οποιοδήποτε τρόπο, επικοινωνίας, που προβλέπεται από το άρθρο 19 αυτού και το οποίο, συγχρόνως, προέβλεψε τη συγκρότηση και λειτουργία Αρχής για τη διασφάλιση του ρηθέντος απορρήτου. Η Αρχή αυτή, που φέρει την ονομασία «Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών» (ΑΔΑΕ), συγκροτήθηκε με βάση τον εκτελεστικό νόμο 3115/2003, και
Εκ του γεγονότος ότι το περιεχόμενο του ν. 3115/2003, εκδοθέντος μετά την, κατά το 2001, αναθεώρηση του άρθρου 19 του Συντάγματος, που προβλέπει τη σύσταση της ΑΔΑΕ και του ν. 2225/1994, που είχε εκδοθεί πριν την κατά τα ως άνω, αναθεώρηση και προέβλεπε την ίδρυση της «Εθνικής Επιτροπής Απορρήτου των Επικοινωνιών», ως προς την έκταση των αρμοδιοτήτων, τις εξουσίες των δύο Αρχών, τους περιορισμούς κατά τη διαδικασία άρσεως του απορρήτου και το σκοπό ιδρύσεως των Αρχών αυτών, είναι ταυτόσημα (βλ. άρθρα 1 παρ. 2 και 2, 3, 4 και 5 του ν. 2225/1994 και άρθρα 1 και 6 του ν. 3115/2003).
Η μόνη διαφορά είναι η πρόβλεψη στο ν. 3115/2003, ειδικών προανακριτικών καθηκόντων για τα μέλη και τους υπαλλήλους της ΑΔΑΕ, με την παρ. 2 του άρθρου 6 του ν. 3115/2003.
Είναι πρόδηλο, εν όψει των ανωτέρω, ότι με την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001, το μόνο που έγινε ήταν η συνταγματική κατοχύρωση της Αρχής (ΑΔΑΕ) και ουδέν πλέον τούτου. Τούτο σημαίνει ότι οι εξουσίες της ΑΔΑΕ δεν εκπορεύονται εκ του άρθρου 19 του Συντάγματος, αλλά εκ του εκτελεστικού νόμου 3115/2003, αφού και πριν την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001, είχε τις ίδιες εξουσίες, με βάση το νόμο 2225/1994.
Εξ όλων των ανωτέρω παρέπεται ότι με τη θέσπιση και λειτουργία των Ανεξαρτήτων Αρχών, μεταξύ των οποίων και η ΑΔΑΕ, όχι απλώς δεν καταργήθηκαν αλλ’ ούτε καν μειώθηκαν οι εξουσίες, τα δικαιώματα, τα καθήκοντα και η αποστολή της Δικαστικής Λειτουργίας, για τη διασφάλιση των ατομικών δικαιωμάτων που ανέλαβαν και οι Αρχές.
Τούτο διότι, οι Ανεξάρτητες Αρχές ως όργανα ή υπηρεσίες της Διοικήσεως, είναι αδύνατο, θεσμικά και λογικά, να λειτουργούν ως υποκατάστατα της Δικαστικής Λειτουργίας ή ακόμη και παράλληλα μ’ αυτήν, για θέματα και ζητήματα που, κατά τη συνταγματική τάξη, υπάγονται στη δικαιοδοσία της Δικαστικής Λειτουργίας.
Μία αντίθετη προς τα ανωτέρω, ερμηνευτική προσέγγιση, θα οδηγούσε σε παραβίαση του Συντάγματος και ειδικότερα της θεμελιώδους διατάξεως του άρθρου 26, με το οποίο ορίζεται η σύνταξη της Πολιτείας και προσδιορίζονται οι τρεις Λειτουργίες του Κράτους.
Τη θέση αυτή διατύπωσαν και κάποιοι εκ των αγορητών, κατά τις συζητήσεις κυρίως στην Αναθεωρητική Βουλή, ενώ κάποιοι άλλοι διατήρησαν επιφυλάξεις για τη συνταγματικότητα των Ανεξαρτήτων Αρχών. Κατά τον εισηγητή της πλειοψηφίας Ε. Βενιζέλο «οι Ανεξάρτητες Αρχές είναι ένα πολιτικό και νομικό υβρίδιο …, είναι θεσμός χρήσιμος αλλά οριακός. Η υπερβολική χρήση … θέτει πρόβλημα Δημοκρατίας, … θέτει προβλήματα θεμελιώδη ως προς την πολιτειακή μας τάξη».
Ενώ, κατά τον εισηγητή της μειοψηφίας Ι. Βαρβιτσιώτη, είναι «μόρφωμα Δικαίου» και «η επέκταση του θεσμού των Ανεξαρτήτων Αρχών, μπορεί να αποτελεί αλλοίωση του πολιτεύματος …».
Θα παρατηρήσουμε, εν όψει των διαλαμβανομένων σκέψεων στις εισηγήσεις των Ε. Βενιζέλου και Ι. Βαρβιτσιώτη, ότι δεν είναι μόνον η «υπερβολική χρήση» και η «επέκταση του θεσμού των Ανεξάρτητων Αρχών» η οποία θέτει «πρόβλημα Δημοκρατίας, … προβλήματα θεμελιώδη ως προς τη συνταγματική μας τάξη ή μπορεί να αποτελεί αλλοίωση του πολιτεύματος». Τα ανωτέρω ισχύουν και πρέπει να ισχύουν και όταν θεσμοθετείται περιορισμένος αριθμός Ανεξαρτήτων Αρχών.
Κατά την άποψή μας, και με τη δημιουργία μίας και μόνο Ανεξάρτητης Αρχής παραβιάζεται η συνταγματική τάξη, κυρίως όταν εκχωρούνται εξουσίες που ανήκουν στην αρμοδιότητα των τριών Λειτουργιών του Κράτους ή ακόμα και όταν οι Ανεξάρτητες Αρχές, αυτοδυνάμως και με τη συμπαράσταση διαφόρων παραγόντων, νοσφίζονται ή επιχειρούν να νοσφισθούν αρμοδιότητες των τριών Λειτουργιών και κυρίως της Δικαστικής Λειτουργίας, την οποία επιδιώκουν να υποκαταστήσουν.
Εν όψει των ανωτέρω, είναι πρόδηλο ότι η ανεξαρτησία των «Ανεξάρτητων Αρχών» εκτείνεται στο πλαίσιο της Διοίκησης και μόνο, με δράση βεβαίως εκτός του οργανογράμματος αυτής, λόγω της ανεξαρτησίας της και δεν μπορεί να νοηθεί ότι εκτείνεται σε σχέση προς ολόκληρη τη δομή του Κράτους και των Λειτουργιών του, καθ’ όσον σε αντίθετη περίπτωση, θα επήρχετο αλλοίωση της πολιτειακής τάξεως και εντεύθεν γενικότερα, νόθευση της Συνταγματικής τάξεως και εν τέλει παραβίαση του άρθρου 26 του Συντάγματος.
Εκ τούτων παρέπεται, με βάση και τις κείμενες διατάξεις, ότι οι Ανεξάρτητες Αρχές, μεταξύ των οποίων και η ΑΔΑΕ, λειτουργούν και πρέπει να λειτουργούν μόνον συμπληρωματικά και βοηθητικά προς τη Δικαστική Λειτουργία και εφ’ όσον δεν έχει επιληφθεί ή δεν επιληφθεί η τελευταία, για περιπτώσεις παραβιάσεως ατομικών δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων και το απόρρητο της επικοινωνίας, για τη διασφάλιση του οποίου θεσμοθετήθηκε και η ΑΔΑΕ.
Αυτό επιβάλλεται να γίνει δεκτό από τη Συνταγματική αλλ’ ακόμη και την Δικονομική τάξη.
Δεν θα ήταν περιττό να επισημάνουμε ότι εφ’ όσον κατατεθεί στην ΑΔΑΕ, καταγγελία πολίτου για παραβίαση απορρήτου της επικοινωνίας του ή αίτημα πολίτου για γνωστοποίηση τυχόν παρακολουθήσεώς του, στην οποία όμως διαλαμβάνεται και καταγγελία για τέλεση αξιοποίνου πράξεως σε βάρος του, η ΑΔΑΕ οφείλει να τα διαβιβάσει αμελλητί (άρθρο 38 παρ. 2 Κ.Π.Δ.) στον αρμόδιο Εισαγγελέα και να μην αναμειχθεί περαιτέρω, εκτός εάν ζητηθεί η συνδρομή της από τη Δικαιοσύνη.
Επίσης, αν από τους ελέγχους της αποκαλυφθεί τέλεση αξιοποίνων πράξεων, για παραβίαση απορρήτου των επικοινωνιών, οφείλει να διαβιβάσει αμελλητί τα συλλεγέντα στοιχεία, στα αρμόδια, για την ποινική δίωξη, όργανα και να παύσει η περαιτέρω ενασχόλησή της με το συγκεκριμένο θέμα. Έτσι, θα αποτρέπεται και ο κίνδυνος παραβιάσεως της Συνταγματικής αλλά και της Δικονομικής τάξεως.
Β. Με το άρθρο 19 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η Δικαστική Αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1»
Εξάλλου, με το άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 3115/2003, εκδοθέντος κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντάγματος, ορίζονται οι αρμοδιότητες της συσταθείσας, με το νόμο αυτό, Αρχής με την ονομασία ΑΔΑΕ, για τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών.
Μεταξύ των αρμοδιοτήτων περιλαμβάνεται «α) η διενέργεια, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικών και εκτάκτων ελέγχων σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της ΕΥΠ, άλλων δημοσίων υπηρεσιών, οργανισμών, … καθώς και των ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες, σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία. … ε) εξετάζει καταγγελίες σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των αιτούντων, όταν θίγονται από τη διαδικασία και τον τρόπο άρσεως του απορρήτου, στ) Στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/1994, που προβλέπουν την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμοδίων Δικαστικών Αρχών. …»
Από το περιεχόμενο των ως άνω διατάξεων, προκύπτουν τα ακόλουθα:
1) Το δικαίωμα επικοινωνίας είναι απόλυτα απαραβίαστο, ήτοι προστατεύεται κατ’ αρχάς απολύτως και έναντι πάντων, ακόμη και έναντι της Δικαστικής Λειτουργίας, πολύ δε περισσότερο έναντι της ΑΔΑΕ.
2) Το απόλυτο της προστασίας του δικαιώματος επικοινωνίας, ως προς τη Δικαστική Λειτουργία και υπό τις εγγυήσεις αυτής, που ορίζονται με Νόμο, κάμπτεται σε δύο περιπτώσεις. Αυτές είναι όταν συντρέχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας και όταν πρόκειται να διακριβωθεί η τέλεση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
Εκ της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 1 και 2 δεν προκύπτει, αφού δεν ορίζεται, αλλά ούτε και ερμηνευτικά συνάγεται, ότι η κάμψη του ως άνω απολύτου της προστασίας του δικαιώματος επικοινωνίας, ισχύει και σε σχέση προς την ΑΔΑΕ, η οποία άλλωστε, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, είναι μια ανεξάρτητη Διοικητική Αρχή.
Το τελευταίο επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι στο άρθρο 6 παρ. 1 στ του ν. 3115/2003, εκδοθέντος κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 19 του Συντάγματος, και του οποίου η συνταγματικότητα ουδέποτε αμφισβητήθηκε, ορίζεται ότι, στις περιπτώσεις που διενεργεί έλεγχο για την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για να διακριβωθεί η τέλεση σοβαρών εγκλημάτων, «η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμοδίων αρχών».
Δηλαδή θα πρέπει ή ακριβέστερα υποχρεούται η ΑΔΑΕ να αρκείται στην ύπαρξη της αποφάσεως του Δικαστικού Συμβουλίου ή της Διατάξεως του Εισαγγελέα, η οποία διατάσσει την άρση και στην οποία μνημονεύεται μόνον η αιτούσα Αρχή και το τηλέφωνο του υπό παρακολούθηση, χωρίς να έχει το δικαίωμα να ελέγξει την κρίση των Δικαστικών Αρχών και συνεπώς, χωρίς να έχει δικαίωμα να πληροφορηθεί τους ακριβείς λόγους παρακολουθήσεως, ονοματεπώνυμα και ιδιότητες παρακολουθουμένων, είτε από τους παρόχους επικοινωνίας είτε από την ΕΥΠ.
Εκ τούτων παρέπεται ότι η έκταση της ελεγκτικής αρμοδιότητας της ΑΔΑΕ, ούτε απονέμεται σ’ αυτή απευθείας από το Σύνταγμα, ούτε είναι απεριόριστη. Άλλωστε η ΕΥΠ (η Διοίκηση αλλά και οι υπάλληλοι που τη συνθέτουν) ως ιδιότυπη υπηρεσία με αποστολή την εθνική ασφάλεια, καλύπτεται από το απόρρητο. Τούτο έχει επιβεβαιωθεί με την υπ’ αριθμόν 8481/2004 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία, ο, κατά το έτος 1999, Διοικητής της ΕΥΠ, πτέραρχος Χαράλαμπος Σταυρακάκης, ο οποίος ήταν κατηγορούμενος για ψευδορκία, επειδή, εξεταζόμενος στη Βουλή, είχε αρνηθεί να αποκαλύψει τα στοιχεία για την υπόθεση Οτσαλάν, κρίθηκε αθώος, λόγω του απορρήτου της ΕΥΠ, το οποίο και επικαλέσθηκε.
Είναι αυτονόητο ότι εφ’ όσον παρασχεθούν τα στοιχεία στην ΑΔΑΕ από την ΕΥΠ ή τους παρόχους, με τα οποία επιβεβαιώνεται ότι οι επισυνδέσεις έγιναν νόμιμα, η ΑΔΑΕ δεν δικαιούται και δεν νομιμοποιείται να ζητήσει περαιτέρω στοιχεία, όπως, κυρίως, τους λόγους παρακολουθήσεως ή ονόματα και τις ιδιότητες των υπό παρακολούθηση, πολύ δε περισσότερο δεν δικαιούται και δεν νομιμοποιείται, εάν περιέλθουν τέτοια στοιχεία στην κατοχή της, παρανόμως βεβαίως για τους εκτεθέντες λόγους, να τα δώσει στη δημοσιότητα ή να τα παραδώσει σε οποιονδήποτε και για οποιονδήποτε λόγο, αφού με τον τρόπο αυτό παραβιάζεται κατάφωρα αφ’ ενός το απόρρητο των επικοινωνιών και αφ’ ετέρου το δικαίωμα προστασίας προσωπικών δεδομένων και εντεύθεν θεμελιώνεται, τουλάχιστον κατά την αντικειμενική υπόσταση, τέλεση των, υπό των ως άνω νόμων, για τις ανωτέρω παραβιάσεις, προβλεπομένων ποινικών αδικημάτων, ενδεχομένως δε και άλλων, υπό του Ποινικού Κώδικα προβλεπομένων αδικημάτων.
Πέραν τούτων, ενημέρωση για τυχόν νόμιμες ή παράνομες επισυνδέσεις που διαπιστώνει κατά τις έρευνες, υποχρεούται να κάνει σ’ εκείνον που ζήτησε την έρευνα για τυχόν παρακολουθήσεις του ιδίου ή σ’ εκείνον που τον αφορούν, εφ’ όσον έγινε αυτεπαγγέλτως και όχι σε οποιονδήποτε τρίτο και άσχετο με τις επισυνδέσεις πρόσωπο. Εξ άλλου, αιτήσεις προσώπων περί του αν παρακολουθούντο ή παρακολουθούνται τρίτα, άσχετα με τους αιτούντες, πρόσωπα, οποιαδήποτε ιδιότητα και αν έχουν τα τελευταία, ούτε έχει υποχρέωση να τις δεχθεί, πολύ όμως περισσότερο απαγορεύεται να ανακοινώσει στους αιτούντες τρίτους, τα αποτελέσματα των ερευνών της, εφ’ όσον διενεργήσει έρευνες, καθ’ όσον η ενέργεια αυτή, εκτός των άλλων, θα συνιστά παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών και του δικαιώματος προστασίας προσωπικών δεδομένων, του προσώπου στο οποίο αφορούν οι έρευνες, με όλες τις εντεύθεν συνέπειες, περί των οποίων έγινε λόγος ανωτέρω.
Αυτά διότι το υπό του άρθρου 19 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, προβλεπόμενο απόλυτο δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών είναι ΑΤΟΜΙΚΟ και μόνον δικαίωμα και ως εκ τούτου ΜΟΝΟΝ το πρόσωπο, το οποίο είναι φορέας και του οποίου προσεβλήθη το δικαίωμα αυτό από οποιονδήποτε, δικαιούται να ζητήσει έννομη προστασία με προσφυγή στη Δικαστική Λειτουργία, είτε αμέσως είτε μέσω της ΑΔΑΕ, δια της καταγγελίας προς αυτή.
3) Η ελεγκτική εξουσία και αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ δεν απονέμεται σ’ αυτήν κατ’ ευθείαν από το Σύνταγμα, ώστε να μη δύναται να προσδιορισθεί από το νομοθέτη. Τούτο προκύπτει από την απλή και μόνο ανάγνωση του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντάγματος. Ασφαλώς ο σκοπός συστάσεως της ΑΔΑΕ, όπως εξετέθη ανωτέρω, είναι κατά το Σύνταγμα, η διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών. Αυτός όμως ο σκοπός, δεν καθιστά την ελεγκτική εξουσία και αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ απεριόριστη και εντεύθεν μη δυνάμενη να προσδιορισθεί με απλό νόμο.
Ο νόμος είναι εκείνος που, κατά το άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος, θα ορίσει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, από τα οποία θα προκύπτει η έκταση των ελεγκτικών εξουσιών και ο τρόπος ασκήσεώς τους. Εάν οι ελεγκτικές αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ ήταν απεριόριστες, θα αναγραφόταν στο άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος ότι ο εκδοθησόμενος νόμος θα όριζε μόνον τα σχετικά με τη συγκρότηση και λειτουργία της Αρχής, όχι όμως και τα σχετικά με τις αρμοδιότητες, αφού αυτές, ως απεριόριστες, δεν θα ήταν λογικό και αναγκαίο να προσδιορισθούν.
Τα ανωτέρω δεν αναιρούνται, από τα διαλαμβανόμενα στη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 του νόμου 5002/2022, με την οποία ορίζεται ότι «ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ ενημερώνει για θέματα άρσεων απορρήτου επικοινωνιών, τον Πρόεδρο της Βουλής, τους αρχηγούς των κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και τον Υπουργό Δικαιοσύνης», της οποίας έγινε επίκληση από αρχηγό πολιτικού κόμματος, προκειμένου να ζητήσει από τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ να τον ενημερώσει λεπτομερώς για το περιεχόμενο των Εισαγγελικών Διατάξεων, με τις οποίες έγινε άρση του απορρήτου επικοινωνιών και οι οποίες έχουν κοινοποιηθεί στην Αρχή, μετά τον Ιούλιο του 2019 και μέχρι το Δεκέμβριο 2022 και ενδεχομένως αφορούν σε πολιτικά πρόσωπα, δηλαδή εν ενεργεία βουλευτές, ευρωβουλευτές και μέλη της Κυβέρνησης, καθώς και δημοσιογράφους, δικαστικούς λειτουργούς και Αρχηγούς των Ενόπλων Δυνάμεων της χώρας, σε περίπτωση δε, που δεν καταστεί εφικτός ο ως άνω διαχωρισμός των Εισαγγελικών Διατάξεων, να χορηγηθεί το σύνολο των εγγράφων του ως άνω χρονικού διαστήματος, στη συνέχεια δε, με νεότερο έγγραφό του, στο οποίο διαλαμβάνονται έξι (6) ονόματα (Υπουργού, στρατιωτικών κλπ) ζήτησε να του γνωρίσει εάν τα άτομα αυτά παρακολουθούνται από την ΕΥΠ.
Κατ’ αρχάς θα πρέπει να πούμε ότι διάταξη σχεδόν ομοίου περιεχομένου υπήρχε και στο άρθρο 12 του ν. 3115/2003 (δεν περιλαμβανόταν στα πρόσωπα που ενημέρωνε ο πρόεδρος της ΑΔΑΕ, μόνον ο Πρόεδρος της Βουλής), χωρίς ποτέ επί είκοσι έτη, αρχηγός οποιουδήποτε κόμματος της Βουλής να ζητήσει στοιχεία σαν τα ανωτέρω, από τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ και η τελευταία να τα παραδώσει, διότι προδήλως αυτό θα ήταν παράνομο.
Και θα ήταν παράνομο για τους κάτωθι, ενδεικτικά, λόγους:
1. Από το περιεχόμενο των ως άνω, στους δύο νόμους, διατάξεων, δεν προκύπτει ότι παρέχεται στα ρηθέντα πρόσωπα (αρχηγούς κομμάτων κλπ) δικαίωμα να ζητήσουν από την ΑΔΑΕ στοιχεία, όπως τα ανωτέρω, τα οποία μάλιστα είναι απόρρητα. Παρέχεται δικαίωμα ΕΝΗΜΕΡΩΣΗΣ ΤΟΥΣ και μόνο για ζητήματα άρσεως απορρήτου π.χ. πόσες άρσεις απορρήτου, για λόγους εθνικής ασφάλειας, γίνονται κατ’ έτος, αν υπήρξαν περιπτώσεις που έγινε άρση απορρήτου, χωρίς να τηρηθούν οι νόμιμες διαδικασίες (π.χ. να μην έχει εκδοθεί Εισαγγελική Διάταξη ή αυτή να μην έχει νομίμως υπογραφεί). Δικαίωμα των ρηθέντων προσώπων (αρχηγών κομμάτων κλπ) να ζητήσουν από την ΑΔΑΕ και υποχρέωση της τελευταίας νομίμου παραδόσεως εγγράφων, όπως τα αιτηθέντα, δεν προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση αλλά και τη λογική ερμηνεία της ως άνω διατάξεως. Πολύ περισσότερο εν όψει του ότι τα έγγραφα αυτά είναι απόρρητα.
2. Η ΑΔΑΕ, λόγω του περιορισμένου της ελεγκτικής εξουσίας στα ζητήματα άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας (περί αυτού έγινε λόγος ανωτέρω), δεν έχει και δεν μπορεί να έχει τα ζητούμενα, από τον αρχηγό κόμματος, στοιχεία (ιδιότητες και στοιχεία ταυτότητας των παρακολουθουμένων), εάν δε, περιέλθουν σε γνώση της με οποιοδήποτε τρόπο, προφανώς μη νόμιμο, οφείλει να τα διαφυλάξει και να μην τα γνωστοποιήσει περαιτέρω σε οποιονδήποτε, έστω και αν αυτός είναι αρχηγός κόμματος ή Πρόεδρος Βουλής ή Υπουργός Δικαιοσύνης.
3. Οι διατάξεις του Εισαγγελέως, με τις οποίες αίρεται το απόρρητο των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφαλείας, στις οποίες αναφέρεται μόνον η αιτούσα την άρση, Αρχή, και ο αριθμός τηλεφώνου του υπό παρακολούθηση, κοινοποιούνται στην ΑΔΑΕ με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα, είναι απόρρητες και τηρούνται σε ειδικά ηλεκτρονικά αρχεία της ΑΔΑΕ, που ευρίσκονται σε σύστημα βάσεως δεδομένων, και απαγορεύεται η εξαγωγή στοιχείων με οποιονδήποτε τρόπο από τη βάση δεδομένων, η παραβίαση δε της απαγόρευσης, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους (άρθρο 8 παρ. 2, ν. 5002/2022).
4. Κατά τα διαλαμβανόμενα στο άρθρο 6 παρ. 1ε του ν. 3115/2003, η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της εξετάζει καταγγελίες σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των αιτούντων, όταν θίγονται από τον τρόπο και τη διαδικασία άρσης του απορρήτου. Εκ τούτου παρέπεται ότι: α) Η ΑΔΑΕ δεν μπορεί να εξετάσει καταγγελίες αιτούντων, που ενεργούν όχι για λογαριασμό τους, αλλά για λογαριασμό τρίτων, των οποίων, κατ’ αυτούς, θίγονται τα δικαιώματά τους από τον τρόπο και τη διαδικασία άρσεως του απορρήτου και β) Απαγορεύεται να δεχθεί αιτήματα για παράδοση στοιχείων στους αιτούντες, προκειμένου να διακριβώσουν εάν έχει διαταχθεί άρση απορρήτου επικοινωνίας, που αφορά σε τρίτα, άσχετα προς τους αιτούντες, πρόσωπα και για ποιο ακριβώς λόγο έχει διαταχθεί η άρση απορρήτου.
Είναι πρόδηλο ότι η παραβίαση από την ΑΔΑΕ των ως άνω απαγορεύσεων, η αποδοχή των αιτημάτων, οποιαδήποτε ιδιότητα και αν έχουν οι αιτούντες (υπουργοί, αρχηγοί κομμάτων κλπ) και η παράδοση των ζητουμένων στοιχείων, εκτός των άλλων, θα θεμελιώνει, τουλάχιστον κατά την αντικειμενική υπόσταση, τα, υπό των σχετικών νόμων, προβλεπόμενα ποινικά αδικήματα, για παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών και των προσωπικών δεδομένων.
Γ. Ο Όμιλος Ανωνύμων Εταιριών με τις επωνυμίες «ΟΤΕ ΑΕ» και «COSMOTE ΑΕ», το Δεκέμβριο 2022 απηύθυνε, με δύο διαδοχικά έγγραφα, ερωτήματα προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ζητώντας την έκδοση γνωμοδοτήσεως περί της νομιμότητας, με βάση και το νέο νομοθετικό πλαίσιο, της διεξαγωγής ελέγχου σε αρχεία, τράπεζες δεδομένων, έγγραφα, βιβλία και στοιχεία των Ανωνύμων Εταιριών του αιτούντος Ομίλου, από την ΑΔΑΕ, μετά από καταγγελία – αίτημα ελέγχου, από ιδιώτες και τον αρχηγό ενός κόμματος.
Επί του ερωτήματος, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου απήντησε, και έπραξε ορθώς, με την υπ’ αριθμόν 1/10.1.2023 γνωμοδότησή του, με βάση την ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 19 του Συντάγματος και των ισχυόντων νόμων για την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών και δη του προσφάτως ψηφισθέντος νόμου 5002/2022 αλλά και των νόμων 4790/2021, 3115/2003 και 2225/1994, κατά το μέρος που δεν καταργήθηκαν με το νόμο 5002/2022.
Μετά την κοινολόγηση της ως άνω γνωμοδοτήσεως του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, υπήρξαν αντιδράσεις, ως προς το περιεχόμενό της, από κάποιους φορείς και άτομα, μεταξύ των οποίων, αφ’ ενός ομάδας 15 καθηγητών και άλλων βαθμίδων του Συνταγματικού Δικαίου διαφόρων Πανεπιστημίων, οι οποίοι εξέδωσαν κοινή δήλωση και αφ’ ετέρου του προέδρου της ΑΔΑΕ Χρ. Ράμμου, ο οποίος έκανε επίσης δήλωση, θεωρώντας ότι η εκδοθείσα γνωμοδότηση του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου είναι εσφαλμένη και δεν θα έπρεπε να εκδοθεί για τους λόγους που διαλαμβάνονται στις δηλώσεις τους, οι οποίοι, κατά την άποψή μας, δεν μπορούν να θεωρηθούν βάσιμοι, με βάση τις σκέψεις που θα εκθέσουμε στη συνέχεια, και αφορούν στις αιτιάσεις, τόσο των καθηγητών όσο και του προέδρου της ΑΔΑΕ.
Ειδικότερα:
Ι. Ως προς τη δήλωση των 15 καθηγητών:
Υποστηρίχθηκε:
1) Ότι: «η ελεγκτική αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ, απονέμεται σ’ αυτήν απευθείας από το Σύνταγμα (άρθρο 19 παρ. 2) και η έκτασή της δεν μπορεί να περιοριστεί ουδ’ επ’ ελάχιστο από το νομοθέτη. Αρμόδια, κατά το Σύνταγμα, να διασφαλίζει το απόρρητο, η ΑΔΑΕ δεν έχει απλώς τη δυνατότητα αλλά την υποχρέωση να ελέγχει την ΕΥΠ, τους παρόχους και κάθε άλλον εμπλεκόμενο παράγοντα, για το αν κάνουν καλά τη δουλειά τους. Και τούτο ανά πάσα στιγμή, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας και χωρίς να μπορεί να της αντιταχθεί οποιοδήποτε απόρρητο, ακόμη και για λόγους εθνικής ασφάλειας. …»
Θεωρούμε ότι η ανωτέρω θέση και ερμηνευτική προσέγγιση, με βάση τα ως άνω εκτεθέντα, δεν είναι συμβατή με το περιεχόμενο του άρθρου 19 του Συντάγματος και εντεύθεν δεν είναι ορθή και ότι ορθή είναι η διατυπωθείσα, με την υπ’ αριθμόν 1/10.1.2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με την οποία το Σύνταγμα αφήνει στο νομοθέτη να καθορίζει την έκταση της ελεγκτικής αρμοδιότητας της ΑΔΑΕ, δια τους αναφερόμενους σ’ αυτή λόγους.
Πέραν τούτων, η θέση σύμφωνα με την οποία η έκταση της ελεγκτικής αρμοδιότητας της ΑΔΑΕ είναι απεριόριστη, δεν μπορεί να γίνει δεκτή και για το λόγο ότι ούτε η ίδια η ΑΔΑΕ υποστηρίζει τη θέση αυτή. Τούτο προκύπτει αβιάστως και από το γεγονός ότι, όπως διαλαμβάνει ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου στη γνωμοδότηση του, πριν από την ψήφιση του ν. 5002/2022, η ΑΔΑΕ υπέβαλε προτάσεις στη Βουλή με αίτημα τη διεύρυνση και όχι τη συρρίκνωση των αρμοδιοτήτων της, χωρίς να θέσει θέμα αντισυνταγματικότητας από την επερχόμενη, με το νόμο 5002/2022, μικρή συρρίκνωση, οι οποίες, όμως, προτάσεις δεν έγιναν δεκτές.
Δεν επιβεβαιώνει άραγε τούτο, ότι ο νομοθέτης είναι εκείνος που καθορίζει τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ και ότι αυτές δεν είναι απεριόριστες;
2) Ότι «εν όψει της εκκρεμούς δίκης ενώπιον του ΣτΕ για το δικαίωμα ενημέρωσης των θιγομένων, η έκδοση της γνωμοδότησης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου ήταν άτοπη, διότι, όπως έχει αποφανθεί παλαιότερα η Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, γνωμοδοτήσεις δεν εκδίδονται για υποθέσεις επί των οποίων επελήφθησαν ή πρόκειται να επιληφθούν οι αρμόδιες Δικαστικές Αρχές».
Και η ανωτέρω θέση, κατά την άποψή μας, είναι εσφαλμένη για τους ακολούθους λόγους. Προϋπόθεση για να μην εκδώσει ο Εισαγγελέας γνωμοδότηση επί ερωτήματος – ζητήματος που εκκρεμεί ενώπιον των Δικαστηρίων, είναι τα δύο ζητήματα να ταυτίζονται. Εάν δεν ταυτίζονται, κώλυμα για την έκδοση γνωμοδοτήσεως από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου δεν υφίσταται.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαλαμβανόμενα στη γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, το ερώτημα σχετιζόταν με τη νομιμότητα της διεξαγωγής του ελέγχου σε αρχεία, τράπεζες δεδομένων, έγγραφα, βιβλία και στοιχεία των ανωνύμων εταιριών του ομίλου με τις επωνυμίες «ΟΤΕ ΑΕ» και «COSMOTE ΑΕ», από την Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), ενώ η εκκρεμούσα υπόθεση ενώπιον του ΣτΕ αφορά στη συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 87 παρ. 1 του νόμου 4790/2021, με το οποίο, σε περίπτωση άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, απαγορευόταν η γνωστοποίηση της επιβολής του μέτρου αυτού στους θιγόμενους.
Ανεξαρτήτως του ότι η διάταξη του άρθρου 87 παρ. 1 του νόμου 4790/2021 έχει καταργηθεί με το νόμο 5002/2022, με τον οποίο παρέχεται το δικαίωμα στον θιγέντα από την παρακολούθηση να λάβει γνώση των λόγων αυτής, έστω και μετά τριετία, είναι πρόδηλο ότι το αντικείμενο της γνωμοδοτήσεως δεν ταυτίζεται με την εκκρεμούσα, ενώπιον του ΣτΕ, προσφυγή. Εκ τούτων παρέπεται ότι, άτοπο δεν ήταν η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ο οποίος μάλιστα την ερμηνευτική προσέγγιση του προσφάτως ψηφισθέντος και ισχύοντος νόμου 5002/2022, τη συνεδύασε με την ερμηνευτική προσέγγιση των προϊσχυσάντων νόμων, άρθρα των οποίων, άλλωστε, εξακολουθούν να ισχύουν, αλλά η αβασάνιστα και με σπουδή, απόδοση μομφής στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για μη υφιστάμενο ζήτημα.
3) Ότι «ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου συγχέει αβασάνιστα το δικαίωμα ενημέρωσης των θιγομένων, το οποίο μπορεί να ρυθμισθεί από το νομοθέτη με την ελεγκτική αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ, η οποία δεν μπορεί να περιορισθεί από το νομοθέτη».
Από το κείμενο της γνωμοδοτήσεως δεν προκύπτει τέτοια «αβασάνιστη» σύγχυση. Διαλαμβάνονται σ’ αυτή διαυγείς σκέψεις, στηριζόμενες στους ερμηνευτικούς κανόνες, σε σχέση προς την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του νόμου 5002/2022 αλλά και των νόμων 2225/1994, 3115/2003 και 4790/2021, με βάση τις οποίες καταλήγει ότι το Σύνταγμα (άρθρο 19) εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να προσδιορίζει τόσο την έκταση της ελεγκτικής αρμοδιότητας της ΑΔΑΕ όσο και τη δυνατότητα ενημερώσεως των θιγομένων, μετά τη νόμιμη επισύνδεση. Άλλωστε, είναι απορίας άξιο, πώς οι καθηγητές δεν έλαβαν υπόψη τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 στ’ του νόμου 3115/2003, με την οποία περιορίζεται δραστικά η ελεγκτική αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ, περί της οποίας έγινε λόγος σε άλλη θέση και της οποίας η συνταγματικότητα, από της ισχύος της μέχρι σήμερα, καθ’ όσον γνωρίζουμε, δεν έχει αμφισβητηθεί.
4) Ότι δεν θα έπρεπε ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου να αναφέρει στη γνωμοδότησή του «τον κίνδυνο σοβαρών ποινικών κυρώσεων σε βάρος εκείνων που παραβιάζουν, με οποιονδήποτε τρόπο το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τη διαδικασία άρσεως αυτού και να κατονομάζει μάλιστα (μεταξύ αυτών) και τα μέλη της ΑΔΑΕ». Κατά την άποψή μας, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου όφειλε, με τη γνωμοδότησή του, προκειμένου να έχει πληρότητα, να επισημάνει τις ποινικές συνέπειες για εκείνους που θα ήταν δυνατόν να διαπράξουν τα ρηθέντα αδικήματα, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα μέλη της ΑΔΑΕ. Το γιατί βεβαίως οι καθηγητές εκλαμβάνουν αυτό ως «δύσκολα αποκρυπτόμενη απειλή κατά των μελών της ΑΔΑΕ», είναι δύσκολο να αντιληφθούμε. Εκτός εάν προληπτικά εξέφρασαν τις θέσεις τους ως αυτόκλητοι υπερασπιστές των μελών της ΑΔΑΕ.
ΙΙ. Ως προς τη δήλωση του Προέδρου της ΑΔΑΕ
Ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ, στη δήλωσή του, αναφέρει μεταξύ άλλων και τα ακόλουθα «… Η ρητή, κατά το άρθρο 19, παρ. 2 του Συντάγματος, συνταγματική κατοχύρωση της ΑΔΑΕ, ως ανεξάρτητης αρχής, διασφαλίζουσας μάλιστα το απολύτως απαραβίαστο δικαίωμα στο απόρρητο των επικοινωνιών, έχει την έννοια ότι κανένα κρατικό όργανο δεν μπορεί να ασκήσει επί της εν λόγω Αρχής οιαδήποτε μορφή προληπτικού ελέγχου ή προληπτικής εποπτείας (εντολή, κατευθυντήρια ερμηνευτική οδηγία κ.λ.π.). Συνεπώς, … το άρθρο 29 παρ. 2 του ν. 4938/2022, ερμηνευόμενο σύμφωνα με το άρθρο 19, παρ. 2 του Συντάγματος, έχει την έννοια ότι ο Εισαγγελεύς του Αρείου Πάγου δεν δύναται, επικαλούμενος τη γενική αρμοδιότητά του να γνωμοδοτεί επί «νομικών ζητημάτων γενικού ενδιαφέροντος», να διατυπώνει γνώμη επί της ερμηνείας και εφαρμογής διατάξεων που αφορούν τις συνταγματικές αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, απευθύνοντας σ’ αυτήν κατευθυντήριες οδηγίες και απειλώντας μάλιστα με πρωτοφανή τρόπο τα μέλη της με βαρύτατες ποινικές κυρώσεις, αν ασκήσουν τις αρμοδιότητές τους με τρόπο διαφορετικό από τον από αυτόν υιοθετούμενο.
Η δε απαγόρευση έκδοσης τέτοιας αντισυνταγματικής γνωμοδότησης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου ισχύει a fortiori, εάν, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, η ΑΔΑΕ έχει ήδη επιληφθεί αρμοδίως συναφών υποθέσεων και διενεργεί ήδη σχετικούς ελέγχους. Επομένως, η επίμαχη γνωμοδότηση του κ. Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, πέρα από το γεγονός ότι νομικά δεν έχει παράγει καμία απολύτως δέσμευση (ως γνωστόν δέσμευση στην ελληνική έννομη τάξη παράγουν μόνο οι δικαιοδοτικές αποφάσεις των Δικαστηρίων), παραβιάζει εξόφθαλμα την ευθέως, εκ του Συντάγματος εκπορευόμενη, ανεξαρτησία της ΑΔΑΕ, η οποία μέχρι σήμερα είχε πάντοτε γίνει σεβαστή …»
Οι διαλαμβανόμενες στην ως άνω δήλωση, σκέψεις του προέδρου της ΑΔΑΕ, είναι αντίθετες προς τη λογική και την αλήθεια, αφού, αφ’ ενός μεν δεν λαμβάνουν υπόψη εφαρμοστέους, στη συγκεκριμένη περίπτωση, κανόνες δικαίου, αφετέρου δε, άλλους τους ερμηνεύουν κατά το δοκούν, πέραν του ότι μ’ αυτές μάλλον εκδηλώνεται και κάποια οίηση.
Ειδικότερα:
1. Ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ αγνοεί, ακουσίως ίσως, λόγω της μονομερούς ενασχολήσεώς του κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας του στο ΣτΕ, ότι τα μέλη και οι υπάλληλοι της ΑΔΑΕ, πλην των βοηθητικών, κατά τις διάφορες ενέργειές τους (έρευνες, κατασχέσεις, λήψη καταθέσεων κλπ) για τη διακρίβωση παραβάσεων σχετικών με την παραβίαση του δικαιώματος απορρήτου των επικοινωνιών ενός ή πλειόνων προσώπων, έχουν την ιδιότητα του ειδικού προανακριτικού υπαλλήλου και εντεύθεν με την ιδιότητα αυτή τελούν υπό τη διεύθυνση του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών (άρθρο 31 παρ. 1 ΚΠοινΔ) και την εποπτεία του Εισαγγελέα Εφετών στην ανάκριση (άρθρο 32 ΚΠοινΔ) και μέσω αυτών και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
Το ότι έχουν την ιδιότητα του ειδικού προανακριτικού υπαλλήλου: α) συνάγεται αβιάστως από τη φύση των αναφερθεισών ανωτέρω ενεργειών (έρευνες, λήψη καταθέσεων κλπ), κάποιες από τις οποίες μνημονεύονται και στο άρθρο 6 παρ. 2 του ν. 3115/2003 οι οποίες, κατά τον ΚΠοινΔ συνιστούν ανακριτικές πράξεις και ως εκ τούτου οι ενέργειες των μελών της Αρχής και των υπαλλήλων έχουν ανακριτικό χαρακτήρα και β) προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 3115/2003, στην οποία διαλαμβάνεται ότι «Τα μέλη και το προσωπικό της ΑΔΑΕ, … έχουν προς διαπίστωση των παραβάσεων της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου, τις εξουσίες και τα δικαιώματα που προβλέπονται στο ν. 703/1977 “περί ελέγχου μονοπωλίων .. και προστασίας του ανταγωνισμού”», στο άρθρο 61 του οποίου διαλαμβάνεται ότι οι εντεταλμένοι υπάλληλοι (της άνω υπηρεσίας) για τη διαπίστωση των παραβάσεων που προβλέπονται από το ρηθέντα νόμο, έχουν τις εξουσίες φορολογικών ελεγκτών, οι οποίοι (φορολογικοί ελεγκτές) ασκούν καθήκοντα ειδικού ανακριτικού υπαλλήλου κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους (άρθρο 3 παρ. 14 Ν. 2343/1995).
Είναι βεβαίως πρόδηλο ότι από νομοτεχνικής απόψεως, ο ως άνω τρόπος νομοθετήσεως δεν είναι ο προσήκων. Θα αρκούσε οι συντάκτες του ν. 3115/2003, αντί να περιπλανώνται σε νόμους άσχετους προς το ρυθμιζόμενο ζήτημα, κατά τη διατύπωση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 3115/2003, να είχαν λάβει υπόψη τα οριζόμενα με το άρθρο 22 παρ. 10 του ν. 2472/1997 «προστασία από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων», σύμφωνα με τα οποία «ο πρόεδρος και τα μέλη της Αρχής, καθώς και οι προς τούτο εντεταλμένοι υπάλληλοι της Γραμματείας είναι ειδικοί ανακριτικοί υπάλληλοι και έχουν όλα τα δικαιώματα που προβλέπει σχετικά ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας …».
Εξ άλλου, στην αρμοδιότητα των Εισαγγελικών Λειτουργών που έχουν την κατά τα ως άνω, διεύθυνση και εποπτεία, περιλαμβάνεται και η απεύθυνση παραγγελιών, γενικών οδηγιών και συστάσεων προς τους γενικούς και ειδικούς προανακριτικούς υπαλλήλους, σχετικές με την άσκηση των καθηκόντων τους (άρθρο 24 παρ. 5 του Οργανισμού Δικαστηρίων), οι Εισαγγελείς όλων των βαθμών γνωμοδοτούν σε νομικά ζητήματα που δεν έχουν εισαχθεί στο Δικαστήριο, τέλος δε, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου γνωμοδοτεί σε νομικά ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος (άρθρο 25 παρ. 2 του Οργανισμού Δικαστηρίων).
Εν όψει τούτων, είναι πρόδηλο ότι οι Εισαγγελικοί Λειτουργοί όλων των βαθμών έχουν το δικαίωμα και καθήκον να απευθύνουν κατευθυντήριες οδηγίες στα μέλη και τους υπαλλήλους της ΑΔΑΕ, είτε με εγκύκλιο είτε με γνωμοδότηση, για τον τρόπο ασκήσεως των προανακριτικών καθηκόντων τους, με βάση και τον εκδοθέντα προσφάτως Ν. 5002/2022.
Εκ τούτων παρέπεται ότι η υπ’ αριθμόν 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου δεν μπορεί να θεωρηθεί αντισυνταγματική. Τα περί του αντιθέτου δε, από τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ υποστηριζόμενα, είναι αβάσιμα.
2. Η προβλεπόμενη από το Σύνταγμα Αρχή με την ονομασία ΑΔΑΕ, είναι μεν ανεξάρτητη από τη Διοίκηση, δεν είναι όμως ανέλεγκτη και ανεξέλεγκτη από τις τρεις λειτουργίες, ούτε μπορεί να κινείται και να δρα εκτός της νομιμότητας, καθ’ όσον, όπως εκθέσαμε ανωτέρω, και για τους λόγους που εκθέσαμε, η έκταση της ελεγκτικής αρμοδιότητας δεν καθορίζεται ευθέως από το Σύνταγμα αλλά από το νόμο 3115/2003, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του Συντάγματος.
3. Με τη γνωμοδότησή του ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ούτε ασκεί ούτε είναι επιτρεπτό να ασκήσει οποιαδήποτε μορφή προληπτικού ελέγχου ή προληπτικής εποπτείας, ούτε το περιεχόμενο της γνωμοδοτήσεως συνιστά εντολή, όπως υπολαμβάνει ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ. Άλλωστε οι γνωμοδοτήσεις του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου αποτελούν έκφραση της γνώμης του για ένα νομικό ζήτημα, το οποίο εν τέλει θα λυθεί από τα Δικαστήρια, εφ’ όσον αχθεί ενώπιόν τους. Είναι πρόδηλο ότι η ανωτέρω σκέψη του προέδρου της ΑΔΑΕ είναι τουλάχιστον άστοχη, αφού στηρίζεται επί εσφαλμένων προϋποθέσεων.
4. Η ΑΔΑΕ είναι απλώς μία Ανεξάρτητη Διοικητική Αρχή, μη εντεταγμένη στην πυραμίδα της Διοικητικής ιεραρχίας και οι αρμοδιότητες που έχει δεν είναι συνταγματικές, για τους λόγους που έχουμε εκθέσει ανωτέρω, όπως πεπλανημένως υπολαμβάνει ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ. Εκ του Συντάγματος εκπορεύεται ΜΟΝΟΝ η πρόβλεψη για τη σύσταση των Ανεξαρτήτων Αρχών, μεταξύ των οποίων και η ΑΔΑΕ.
Η συγκρότηση, ο τρόπος λειτουργίας και οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ ορίζονται με νόμο, την έκδοση του οποίου προβλέπει το άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος και η διατύπωση του οποίου είναι σαφής και διαυγής.
5. Στη γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου δεν διαλαμβάνονται απειλές κατά των μελών της ΑΔΑΕ, για βαρύτατες ποινικές κυρώσεις, αν ασκήσουν τις αρμοδιότητές τους με τρόπο διαφορετικό από τον υπ’ αυτού υιοθετούμενο, όπως πεπλανημένως υπολαμβάνει ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ. Εν όψει της διαφωνίας που είχε ανακύψει μεταξύ της ΑΔΑΕ και ενός παρόχου επικοινωνιών (ΟΤΕ – COSMOTE) προσεγγίζει ερμηνευτικά τον προσφάτως εκδοθέντα νόμο 5002/2022 για τη διαδικασία άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών, αλλά και τους προ αυτού ισχύοντες νόμους, εν τέλει δε μνημονεύει τις ποινικές κυρώσεις, σε περίπτωση παραβιάσεως κάποιων εκ των διατάξεων του ως άνω νόμου. Τούτο το έπραξε προφανώς για λόγους πληρότητας της γνωμοδοτήσεώς του (και έπραξε ορθώς) και όχι με σκοπό να απειλήσει τα μέλη της ΑΔΑΕ και τον Πρόεδρό της. Ερμηνεία ποινικού νόμου, όπως εν μέρει είναι και ο ν. 5002/2022, χωρίς ο ερμηνευτής να κάνει μνεία των κυρώσεων, σε περίπτωση παραβάσεώς του, θα ήταν ατελής.
Άλλωστε, όταν ο Πρόεδρος και τα μέλη της Ανεξάρτητης μάλιστα Αρχής, ΑΔΑΕ, θεωρούν ότι ασκούν ευόρκως και κατά συνείδηση τα καθήκοντά τους, έστω και αν οι νομικές τους θέσεις δεν ταυτίζονται με εκείνες του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, δεν έχουν λόγους ούτε να φοβούνται ούτε να ανησυχούν.
6. Η, υπό του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, εκδοθείσα υπ’ αριθμόν 1/2023 γνωμοδότηση, δεσμεύει στην έκταση που δεσμεύουν όλες οι γνωμοδοτήσεις. Η αντίθετη θέση του προέδρου της ΑΔΑΕ είναι αυθαίρετη, όπως αυθαίρετη και χωρίς νόμιμο έρεισμα είναι η θέση του ιδίου Προέδρου, ότι η γνωμοδότηση του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου παραβιάζει!! εξόφθαλμα την ευθέως εκ του Συντάγματος εκπορευόμενη ανεξαρτησία της Αρχής, αφού η θέση αυτή είναι, κατά την άποψή μας, εσφαλμένη για τους εκτεθέντες σε άλλη θέση, λόγους.
Επίσης, αυθαίρετη και με εκδήλωση συμπτωμάτων οίησης είναι και η θέση του προέδρου της ΑΔΑΕ, σύμφωνα με την οποία, η ρητή, κατά το άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος, κατοχύρωση της ΑΔΑΕ ως ανεξάρτητης Αρχής, έχει την έννοια ότι κανένα κρατικό όργανο δεν μπορεί να ασκήσει επί της εν λόγω Αρχής, οποιαδήποτε μορφή προληπτικού ελέγχου ή προληπτικής εποπτείας, σκέψεις οι οποίες εκτός του ότι δεν είναι ορθές, για τους εκτεθέντες κατ’ επανάληψη λόγους, είναι και άσχετες με την εκδοθείσα από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, γνωμοδότηση.
7. Η ΑΔΑΕ δεν είναι Δικαστήριο, ώστε η έναρξη ερευνών για τυχόν παραβίαση απορρήτου επικοινωνιών να αποτελεί εμπόδιο για την έκδοση γνωμοδοτήσεως από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, όπως υποστηρίζει ο Πρόεδρός της. Αντιθέτως μάλιστα, η έναρξη ερευνών από τη Δικαστική Λειτουργία για το ως άνω ζήτημα, αποτελούσε λόγο να σταματήσει η ΑΔΑΕ την περαιτέρω ενασχόλησή της με το θέμα και να διαβιβάσει τα στοιχεία στις Δικαστικές Αρχές που είχαν επιληφθεί, και
8. Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου έχει όχι μόνο δικαίωμα αλλά και υποχρέωση να γνωμοδοτεί επί ζητημάτων γενικού ενδιαφέροντος, αφού η γνωμοδότησή του μπορεί να αποτελέσει την πυξίδα αλλά και αφορμή επιλύσεως ζητημάτων γενικού ενδιαφέροντος και να υπάρξει κοινωνική ειρήνη. Τα ζητήματα δεν αποκλείεται να έχουν σχέση και με τη λειτουργία και δράση των Ανεξαρτήτων Αρχών, αλλ’ ακόμα και με τη Νομοθετική και Εκτελεστική εξουσία.
Να υπενθυμίσουμε ότι η προανακριτική Επιτροπή της Βουλής κατά την ενώπιόν της διαδικασία, για την υπόθεση των 10 πολιτικών προσώπων (υπόθεση NOVARTIS), είχε ζητήσει τη γνώμη Εισαγγελέα, για τον τρόπο εξετάσεως των δύο υπό προστασία μαρτύρων.
Δ. Δυστυχώς, δεν είναι η πρώτη φορά, μετά τη σύσταση και τη λειτουργία των Ανεξάρτητων (Διοικητικών) Αρχών, που δημιουργείται πρόβλημα μεταξύ κάποιας εξ αυτών και της Δικαστικής Λειτουργίας, προεχόντως όμως της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου:
1) Να υπενθυμίσουμε:
α) την, κατά το Νοέμβριο του 2007, προσπάθεια της Ανεξάρτητης Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων να επιβάλει απόφασή της, σύμφωνα με την οποία οι κάμερες μπορούσαν να λειτουργούν ΜΟΝΟΝ για λόγους ρύθμισης της κυκλοφορίας, σε αντίθεση προς την υπ’ αριθμόν 14/2007 γνωμοδότηση του τότε Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ο οποίος, μετά από αίτημα των Αστυνομικών Αρχών, γνωμοδότησε ότι μπορεί να λειτουργούν οι κάμερες και για την αποκάλυψη τελέσεως εγκλημάτων και των τελούντων αυτά, κυρίως κατά τις πορείες και διαδηλώσεις, καθ’ όσον η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου δεν εμπίπτει στα προσωπικά δεδομένα, όπως προκύπτει και από οδηγία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, λόγοι για τους οποίους στα περισσότερα των κρατών της Ευρωπαϊκής Ένωσης γινόταν και γίνεται ευρύτατη χρήση των καμερών.
β) Τις, μετά την κοινολόγηση της γνωμοδοτήσεως, ανοίκειες επιθέσεις κατά του τότε Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου από τα κόμματα της αντιπολίτευσης, την Ολομέλεια των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων, τα περισσότερα ΜΜΕ, δημοσιογράφους και αρκετούς καθηγητές πανεπιστημίων, που συνεχίζονταν ακαίρως – ευκαίρως επί δύο και πλέον έτη και την παραίτηση του Προέδρου και τεσσάρων μελών της ως άνω Αρχής, μεταξύ των οποίων και καθηγητής του Συνταγματικού Δικαίου, σε ένδειξη διαμαρτυρίας.
γ) Το γεγονός ότι, μετά πάροδο δυόμισι περίπου ετών (Απρίλιος 2010) και ενώ είχε αναλάβει τη διακυβέρνηση της χώρας η, κατά το έτος 2007, αξιωματική αντιπολίτευση, που επετίθετο με σφοδρότητα κατά του τότε Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η ΑΔΑΕ αιφνιδίως «ανέβλεψε», άλλαξε θέση και με απόφασή της συμφώνησε με τη γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
«Ανέβλεψε» όμως και άλλαξε θέση και η κατά το έτος 2007 αξιωματική αντιπολίτευση και μετά τις εκλογές του 2009 κυβέρνηση, με βάση δε, και τη νέα απόφαση της ΑΔΑΕ εισηγήθηκε και ψηφίστηκε από τη Βουλή νόμος, με τον οποίον επικυρώνονταν κατ’ ουσίαν οι θέσεις της γνωμοδοτήσεως του, κατά το έτος 2007, Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Και ενώ επί δύο και πλέον έτη, όλοι οι αναφερθέντες δηλητηρίαζαν και δίχαζαν την κοινωνία και τους πολίτες (μιλούσαν, μεταξύ των άλλων, για «χαβιεδοκάμερες), ουδείς είχε τη δημοκρατική ευαισθησία να ζητήσει μία συγγνώμη από τους πολίτες, για την αναστάτωση που επέφεραν στην ελληνική κοινωνία, χωρίς νόμιμη βάση και δικαιολογία.
2) Να υπενθυμίσουμε επίσης ότι η Ανεξάρτητη Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), με την απειλή επιβολής προστίμου στους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (ΟΤΕ, εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κλπ) απαγόρευε να παραδίδονται ζητούμενα στοιχεία από τις ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, μεταξύ των οποίων και το τμήμα Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Αστυνομικής Αρχής, προκειμένου να αποκαλύπτονται και διώκονται οι δράστες εγκληματικών πράξεων που τελούνται με τη χρήση των πάσης φύσεως μέσων επικοινωνίας, χωρίς τη δική της γνώση και έγκριση.
Το τμήμα Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος υπέβαλε ερώτημα στον τότε Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για το εάν ήταν νόμιμη η πρακτική και οι ενέργειες αυτές της ΑΔΑΕ.
Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, με την υπ’ αριθμόν 9/2009 απαντητική, στο τεθέν ερώτημα, γνωμοδότησή του, διέλαβε μεταξύ των άλλων, εν συμπεράσματι, και τα ακόλουθα, με βάση το περιεχόμενο των σχετικών με το απόρρητο των επικοινωνιών, διατάξεων του Συντάγματος και των εκτελεστικών νόμων: «1. Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές Αρχές, πολύ δε περισσότερο τα Δικαστικά Συμβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας, μέσω του διαδικτύου (internet) τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας, τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ).
2. Η Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή, ούτε νομιμοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου, απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όμως, περαιτέρω, η ρηθείσα Αρχή μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για την, σε κάθε περίπτωση, συμμόρφωσή τους προς τις αποφάσεις της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο, ενεργεί καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοσίας της».
Είναι πρόδηλο ότι οι απειλές αυτές της ΑΔΑΕ συνιστούσαν παράνομες πράξεις, αφού έτσι η ΑΔΑΕ αφ’ ενός δεν προστάτευε το ατομικό δικαίωμα της ελεύθερης επικοινωνίας, και αφ’ ετέρου δημιουργούσε, θέλουμε να πιστεύομε όχι ενσυνειδήτως, ένα «άσυλο» εντός του διαδικτύου αλλά και σε όλα τα μέσα κοινωνικής δικτύωσης και επικοινωνίας, εντός του οποίου εκδηλώνονταν πάσης φύσεως παραβατικές συμπεριφορές από αδίστακτα ή διεστραμμένα άτομα, ενώ συγχρόνως παρεμπόδιζε την παροχή εννόμου προστασίας στους πολίτες, των οποίων προσβάλλονταν τα έννοα αγαθά από τις σε βάρος τους τελούμενες εγκληματικές πράξεις.
Θεωρούσα η ΑΔΑΕ ότι με την ως άνω γνωμοδότηση περιορίζονταν οι κατ’ αυτήν εξουσίες της, μετά την αποχώρηση, την 30.6.2009, του εκδόσαντος τη ρηθείσα γνωμοδότηση, Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ζήτησε από τον επιλεγέντα, νέο Εισαγγελέα, να λάβει θέση περί του εάν η ως άνω γνωμοδότηση του αποχωρήσαντος Εισαγγελέα ήταν ορθή, και σε αντίθετη περίπτωση να την ανακαλέσει. Ο νέος Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, με την υπ’ αριθμόν 12/29.9.2009 γνωμοδότησή του, συμφώνησε με τη γνωμοδότηση του απελθόντος Εισαγγελέως και ζήτησε την εφαρμογή της, απορρίπτοντας έτσι το αίτημα της ΑΔΑΕ.
Τέλος, με τις ανωτέρω δύο γνωμοδοτήσεις, συμφώνησε και ο αρχαιότερος τότε Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, ο οποίος επελήφθη μετά από νέα αίτηση της ΑΔΑΕ και εξέδωσε τρίτη, απορριπτική, για το ίδιο αίτημα, γνωμοδότηση.
Η επιμονή αυτή της ΑΔΑΕ επιβεβαιώνει κατά την άποψή μας, την αναφερθείσα ανωτέρω θέση μας, σύμφωνα με την οποία οι Ανεξάρτητες Αρχές ακαίρως – ευκαίρως επιχειρούν να νοσφισθούν εξουσίες και αρμοδιότητες που ανήκουν στη Δικαστική Λειτουργία
